«МКАС конкурирует не с внутренними третейскими судами, а с мировыми арбитражными центрами»

— Антон Владимирович, давайте начнем разговор с наших перспектив. Как говорится, кадры решают все. Поскольку Вы преподаватель со стажем, расскажите, чем сейчас живет юрфак МГУ, растет ли уровень студентов и какое молодое поколение вскоре придет в нашу профессию.
— По моим наблюдениям, процентное соотношение тех, кто пришел за знаниями, и тех, кто пришел за дипломом, практически не меняется. Основное отличие по сравнению с началом 90-х годов прошлого столетия и даже началом XXI века в том, что теперь у них есть доступ к гораздо большему объему информации, чем был когда-то у нас. Может быть, имеется даже ее переизбыток и сложно ориентироваться. Но в любом случае есть доступ практически ко всем источникам на русском языке, в этом плане им можно только позавидовать. Да и литература на иностранном языке стала гораздо более доступна. И те, кто пожелает воспользоваться всеми этими возможностями, получат необходимые знания быстрее, чем когда-то наше поколение. Другое дело, что ничто не стоит на месте и удельный объем знаний, необходимых практику, тоже возрос: появились новые правовые институты, новые теории, новые проблемы. Поэтому и задача преподавателя сегодня состоит в основном не в том, чтобы вложить в голову студента тот или иной объем знаний, а в том, чтобы научить его правильно разбираться в источниках информации и уметь ее правильно систематизировать.

— Как обстоит дело со знанием иностранных языков? Английский все знают?
— Да, знают многие. Но, к сожалению, это не решает проблемы. Основные правопорядки, к которым исторически тяготеет российская система, — германское и французское право, а людей со знанием этих языков катастрофически мало. Да и книг на иностранных языках, к сожалению, не хватает, даже в ведущих библиотеках. Если сравнить с тем, что имеют зарубежные университеты. И, как следствие, российская правовая наука до сих пор еще не вписалась в мировую канву, она живет своими внутренними проблемами и оторвана по большей части от зарубежного опыта. Если посмотреть публикации любого серьезного ученого из Европы, то там непременно будет сравнение с иностранным опытом, анализ того, как рассматриваемый вопрос решается у ближайших, да и у отдаленных соседей. Европейские юристы спорят между собой и считается некорректным вести дискуссию без описания подходов зарубежных стран.

— Я не раз слышал от своих коллег, в том числе на заседаниях Президиума ВАС, примерно такую фразу: «Мало ли что там в Германии, что вы нам про нее рассказываете? Мы не в Германии и сами с усами…». Как вы к этому относитесь?
— Это одна из главных проблем сравнительного правоведения — проблема так называемых «правовых трансплантов», поскольку далеко не гарантировано, что если какой-то правопорядок, будь то германский или английский, выработал какое-то решение правовой проблемы, то это решение приживется в другом правопорядке. Но, разрабатывая собственное решение этой же проблемы, как минимум необходимо знать, как она решается в ключевых мировых правопорядках. Можно знать, но не согласиться с этим решением. Но если не знать, то велика вероятность очередного упорного изобретения велосипеда, причем в условиях, когда за рубежом в ходу уже реактивные двигатели и космические корабли.

— Давайте обратимся к иной ипостаси Вашей деятельности — взаимоотношениям государственных арбитражных и частных третейских судов.
— На мой взгляд, следует отдельно разбирать проблемы внутреннего третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража. Действительно, во внутреннем обороте третейские суды часто используются для всевозможных злоупотреблений: для увода имущества из-под обращения взыскания кредиторов, внесения незаконных записей в ЕГРП, вывода активов в нарушение прав миноритарных акционеров и т. п. Но мы должны понимать, что вряд ли будут эффективными в чистом виде запретительные меры. Что касается международного коммерческого арбитража, я так понимаю, что здесь злоупотреблений значительно меньше…

— Но Вы сейчас говорите про наш МКАС. А для нас любой третейский суд ad hoc, созданный, допустим, на Украине, будет международным коммерческим арбитражем, чьи решения мы обязаны признавать и приводить в исполнение. И кто мешает людям, склонным к злоупотреблениям, переместиться в ближнее зарубежье? Вот поставь передо мной задачу навести порядок в этой сфере, я закручу гайки внутри страны, а все, с кем я буду бороться, создадут дочерние структуры, допустим, в Узбекистане…
— В этом-то и проблема. Изначально предполагалось ввести жесткие ограничения на создание и деятельность третейских судов на территории России. Но все эти ограничения легко обойти именно так, как Вы сказали, то есть просто переместив место разбирательства за границу или создав за границей арбитражный институт, ориентированный на российский бизнес. Тогда, сказав «а», нужно говорить «б» и следующим ходом запрещать российским предпринимателям обращаться в какие-либо третейские суды, за исключением тех, которые функционируют на территории России. Но это будет похоже на попытки возвести новый «железный занавес». Такой способ борьбы с злоупотреблениями в сфере третейского разбирательства не известен ни одной цивилизованной стране. Описанный сценарий приведет лишь к тому, что у отечественных предпринимателей появится дополнительный стимул выстраивать владение активами через юридических лиц в офшорных зонах или просто в иностранных юрисдикциях.
Мне казалось, что политика руководства страны сейчас несколько иная. Поэтому единственный перспективный вариант — это встраивать наше регулирование в мировую канву и точечно бороться с злоупотреблениями. Здесь огромную роль играют российские государственные суды, у которых есть возможность контроля за третейскими решениями, выносимыми на территории России. На мой взгляд, последние несколько лет государственные суды демонстрировали движение в правильном направлении, пресекая очевидные злоупотребления.

— Я слышал такие доводы: а почему нужно отдельно выделять МКАС? Чем этот институт лучше других? Создадим для всех равные условия и пусть победит сильнейший…
— Крупный арбитражный центр, у которого есть более чем 80-летняя история, превращается в своего рода национальное достояние. Специфика арбитражного разбирательства заключается в том, что ни один новый институт не способен войти на рынок третейского разбирательства быстро и, допустим, за 2-3 года завоевать себе авторитет. Должны пройти десятилетия, прежде чем бизнес начнет доверять ему и включать в свои договоры арбитражные оговорки в пользу этого института. Коммерсанты должны быть уверены, что новый арбитражный институт не исчезнет бесследно, после чего арбитражные оговорки станут неисполнимыми. Надо понимать, что МКАС конкурирует в основном не с внутренними третейскими судами и не с государственными судами. МКАС конкурирует с ведущими международными арбитражными центрами — в Стокгольме, Париже, Лондоне и т. п. И, следовательно, если мы установим какие-то необоснованно жесткие требования, которые будут обязательны для МКАС наряду с внутренними третейскими судами, то мы уменьшим конкурентные преимущества МКАС.
Что же касается конкуренции, то она должна быть, и это нормально. Например, недавно группой юридических фирм была создана Российская арбитражная ассоциация, которая в качестве одной из своих целей заявляет администрирование третейского разбирательства по зарубежным стандартам. Я не вижу ничего плохого в такой конкуренции среди российских арбитражных институтов, если игроки не начинают поливать друг друга грязью.

— И правильно ли я понимаю, что одним из способов борьбы с хулиганством третейских судов может быть изменение отношения к юридической силе их решений?
— Да, во многом проблема злоупотреблений со стороны третейских судов преувеличена. Если разумно подходить к тому, в отношении кого имеет юридическую силу решение третейского суда, то есть ограничивать ее только сторонами процесса, то острота проблемы существенно сглаживается. Это сугубо российская проблема и порождена она тем, что в советское время стали неправильно понимать пределы обязательной силы судебного акта, проповедуя принцип всеобщей обязательности судебных решений для любых третьих лиц. Мы об этом написали большую совместную статью с германской коллегой из Института Макса Планка Е. Курзински-Сингер (Вестник ВАС РФ. 2012. № 2).

— Давайте теперь перейдем к обсуждению некоторых готовящихся разъяснений ВАС РФ. В разработке, например, постановление Пленума, посвященное свободе договора. Оно вызвало много неоднозначных реакций, фактически поделило юридическое сообщество на красных и белых, или революционеров и консерваторов. Вы за кого?
— Я думаю, что многие юристы до сих пор не могут свыкнуться с мыслью о возможности так называемого судебного правотворчества в случае, когда имеет место пробел в праве, и о том, что у суда имеется возможность не только буквального, но и целевого (телеологического) толкования имеющихся норм. Интересно, что когда мы обсуждаем эту проблему со студентами, то им на первом курсе вбивают в головы специфическое понимание идеи о том, что право и закон — это не одно и то же…

— Я прошу прощения, недавно читал одну студенческую работу в магистратуре, которой была предпослана в качестве эпиграфа цитата К. И. Скловского, гласившая примерно следующее: «С годами и не ко всем приходит понимание того, что право и закон — это не одно и то же…». Мне очень понравилось.
— Да, я именно об этом. Так вот, студенты приходят с пониманием того, что у нас несовершенное законодательство, но, как говорится, dura lex sed lex, и надо нам с этим законодательством жить. И принцип разделения властей важнее всего, поэтому не дай бог судам хоть как-то вторгаться в компетенцию законодателя. Поэтому уходит несколько месяцев, если не семестров, на то, чтобы объяснить, что этот зазор между законом и правом должны ликвидировать сами суды, и им следует выносить решения в защиту добросовестного лица, даже если это не совпадает с буквой закона. Как это происходит во всех современных развитых правопорядках. В проекте постановления о свободе договора ВАС РФ попытался честно рассказать то, какой он видит роль высшей судебной инстанции, да и судебной власти в целом, в правовой системе. И надо понимать, что ничего кардинально нового ВАС РФ в этом проекте не предложил, он сам же ранее пользовался этой методологией. Просто теперь эти идеи прозвучали столь явно и, кроме того, нижестоящим судам во многом предлагается исходить из тех же методологических позиций, на которые ранее встала надзорная инстанция. Поэтому этот документ многие расценивают как покушение на базовые постулаты и ценности, особенно если брать старшее поколение.
Но сделаю оговорку о том, что судам можно давать такие полномочия только в том случае, если мы им доверяем и полагаем, что они справятся с грузом ответственности, связанным с ростом судебного усмотрения.

— Еще один документ, который, как мне кажется, стоит сегодня обсудить, — это проект постановления Пленума ВАС о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. Вы стали одним из главных его критиков на прошедшем открытом обсуждении, поэтому давайте поговорим, что за сомнения у Вас возникли.
— Основное сомнение заключается в том, удачен ли этот институт сам по себе, для того чтобы его так развивать в судебной практике, как это предлагают сделать разработчики постановления. Если мы проанализируем законодательство западно-европейских стран, то не увидим ни одной страны, в которой институт существовал бы в том широком виде, как у нас. Я думаю, что возможность разрушения сделок — не самый лучший вариант того, каким образом следует защищать права миноритарных акционеров. Вместо того, чтобы сужать применение данного института, повышая стабильность гражданского оборота, в проекте постановления последовательно проводится идея о его расширительном толковании. Это вызывает недоумение и с точки зрения стыковки этих норм с новыми составами недействительности сделок по ГК РФ, например, с п. 2 ст. 174 о возможности оспаривания сделок, совершенных с явным нарушением интересов юридического лица. Ведь в проекте предлагается наделить акционеров правом оспаривания сделок и по этому основанию. Кроме того, вспомним, что явно невыгодную сделку судебная практика позволяет оспаривать и со ссылкой на ст. ст. 10 и 168 ГК РФ. Таким образом, у акционеров целый набор средств, которыми можно разрушить сделку. А ведь не нужно забывать о том, что в реальной жизни акционеры часто действуют в сговоре с менеджментом общества, который оказывается заинтересованным в «опрокидывании» сделки и уходе от ответственности за неисполнение договорных обязательств.

— Но, может быть, причина в том, что нигде так не воруют, как у нас? Ведь то дело, в котором Президиум ВАС впервые высказался о возможности применения ст. 10 ГК РФ как основания ничтожности сделки в связке со ст. 168, было вопиющим. Там просто нельзя было молчать, нельзя было сохранять сделку в силе. Иначе могла пошатнуться вера в справедливость. А без нее некоторым непонятно, зачем они избрали профессию юриста. К тому же, защищая моих коллег – разработчиков документа, скажу, что в проекте постановления о крупных сделках и сделках с заинтересованностью установлен целый ряд балансирующих механизмов, не позволяющих признавать такие сделки недействительными направо и налево: это и доказанность ущерба для юридического лица, и знание контрагента об этом ущербе, и многое другое.
— Да, я понимаю – хотя большинство этих балансирующих механизмов прямо предусмотрено в тексте законов об АО и ООО. Я также помню аргумент, который несколько раз прозвучал в мой адрес на публичном обсуждении, о том, что я защищаю жуликов, которые выводят активы из юридического лица или работают «за откаты», причиняя тем самым ущерб миноритарным участникам (а иногда не только миноритарным, но и крупным). Однако, на мой взгляд, все не так просто. Откуда можно понять в большинстве случаев, что сделка совершена не на рыночных условиях, а с нарушением интересов юридического лица? Мы же не можем требовать, чтобы участники оборота каждый раз прибегали к услугам оценщика, тем более что два оценщика нередко показывают диаметрально разные цифры. И вот какая-нибудь крупная организация закупает товар. В ходе исследования рынка она находит продавца, который готов предложить свой товар по цене на 20–30% ниже предложенной своими конкурентами. Или в ходе переговоров кто-то готов сделать существенную скидку…

— Да, мотивы скидки могут быть разными. Живо вспоминается последняя скидка в цене на газ, предоставленная Газпромом Украине. А у Газпрома ведь есть и миноритарные акционеры, которые могут быть недовольны такой политикой… Искренне надеюсь, что мы не дождемся таких споров в арбитражных судах.
— Поэтому-то я и говорю, что красивый тезис, что пострадают от расширенного понимания крупных сделок и сделок с заинтересованностью только жулики, на поверку оказывается неточным. Расширительное толкование этих правил провоцирует огромный рост транзакционных издержек (издержек, связанных с процедурой заключения договоров) – ни один мало-мальски серьезный договор невозможно заключить без анализа целого вороха документов, включая бухгалтерскую отчетность, списки аффилированных лиц и т. п. Причем участник оборота, не осуществивший такого всестороннего анализа, презюмируется недобросовестным. Хотя даже армия юристов, финансистов и оценщиков не сможет гарантировать, что сделка не будет впоследствии успешно оспорена.

— Но мы в каком-то смысле заложники системы защиты миноритарных акционеров, которая появилась в нашем законодательстве в начале 90-х. Тем более что и за рубежом людям понятно, что кто-то должен иметь возможность оспаривать невыгодные сделки, совершенные директором. Просто в Германии, например, таким правом наделены не акционеры, а члены наблюдательного совета, основная функция которых – присматривать за тем, насколько чистоплотно директор ведет дела общества. У нас же зачем-то законодатель выбрал иной путь. Может быть, он не знал о зарубежных способах защиты, может быть, наделение самих акционеров правом на иск об оспаривании сделки показалось более простым решением. Теперь надо с этим как-то жить. Тем более если мы заинтересованы в привлечении инвестиций из-за рубежа в корпоративный сектор посредством продажи долей участия в компаниях (а не облигаций, предположим), нашей стране надо предлагать инвесторам какую-то защиту. Давайте добавим конкретики. Какие именно проблемы крупные сделки и сделки с заинтересованностью создают на практике?
— Для меня одна из основных болевых точек — это иски акционеров о признании недействительными сделок, по которым предусмотрена третейская оговорка. Как только сделка признается государственным судом недействительной, очень сложно привести в исполнение решение третейского суда, компетенция которого установлена данной оговоркой, если третейский суд при вынесении своего решения (например, о взыскании неустойки за нарушение договорных обязательств) исходил из действительности упомянутой сделки. Очень остро эта проблема стоит в сфере международного коммерческого арбитража: например, российское общество договорилось с иностранным контрагентом о рассмотрении всех споров в арбитраже в Лондоне, но при возникновении спора российские акционеры начинают заваливать российские суды исками о недействительности заключенного международного контракта. А английский арбитраж или суд принимает обеспечительные меры (так называемые anti-suit injunctions), запрещающие российской стороне ведение параллельных процессов в российских судах.

— На обсуждении проекта предлагалась идея о том, чтобы считать иски, заявленные участниками АО или ООО, производными исками, заявленными от имени этих обществ. Это открыло бы возможность считать участников связанными соответствующей третейской оговоркой. Только здесь вопрос, будут ли сами третейские суды принимать иски от акционеров (участников)?
— Конечно, это будет очень необычно, особенно для иностранного контрагента, который предполагал, что он может быть в будущем втянут только в спор с участием самого общества, но не его акционеров. Но какие-то решения этого вопроса предложить можно, в том числе с помощью творческого осмысления зарубежного опыта. Например, в Германии ребром стоял вопрос о том, можно ли оспаривать решение общего собрания ООО в третейском суде, если третейская оговорка, например, включена в устав ООО. При разрешении спора по конкретному делу ВС ФРГ сказал, что это возможно, если будут соблюдены процессуальные права всех участников, им всем будет предложено принять участие в деле. По всей видимости, такой же механизм можно было бы использовать не только во внутренних спорах юридического лица, но и во внешних его спорах с третьими лицами.

— Раз мы затронули вопрос арбитрабельности корпоративных споров, не могу не спросить. Мне кажется, правильно говорить, что некоторые корпоративные споры арбитрабельны, а некоторые нет. Мы попали в ловушку, поскольку часто обобщают и говорят в целом, что либо они все арбитрабельны, либо ни один не арбитрабелен. При любом решении легко находится пример, показывающий его неправильность.
— Я совершенно согласен с тем, что единого решения быть не может. Понятие корпоративного спора в ст. 225.1 АПК РФ сформулировано очень широко и для других целей. Я недавно опубликовал об этом статью в сборнике, посвященном 80-летию МКАС1. Мы должны различать три категории споров: а) внешние споры (например, купля-продажа или залог акций или долей) – они арбитрабельны; б) публично-правовые споры (например, оспаривание решения госоргана об утверждении проспекта эмиссии акций) – никогда не арбитрабельны; в) самая сложная промежуточная категория внутренних гражданско-правовых споров, когда спор может попасть в третейский суд, если будут придуманы процессуальные механизмы защиты акционеров, поскольку действие решения третейского суда будет распространяться на всех акционеров.

— Какие воспоминания у Вас о работе над изменениями части третьей ГК РФ о международном частном праве?
— Нашей рабочей группе, можно сказать, повезло, поскольку в нашем проекте не было существенных изменений по сравнению с первоначальной редакцией. Мне кажется, получилось неплохо. Как раз в последнее время появилось много интересных новых подходов за рубежом (Регламенты ЕС: Рим I — о праве, применимом к договорным обязательствам; Рим II — о праве, применимом к внедоговорным обязательствам), и мы постарались заимствовать оттуда лучшие наработки. Также мы попытались скорректировать те нормы, которые вызывали наибольшие проблемы в практике. В качестве актуального примера можно привести новую редакцию ст. 1214 ГК РФ о праве, применимом к договорам в корпоративной сфере. Также огромное значение имеет отказ от правила об обязательной письменной форме любой внешнеэкономической сделки.

— Но судьба МЧП бывает печальна в конкретных делах, поскольку суды избегают применения иностранного права, и, мне кажется, не только в России, но и за рубежом. И тогда искусственно отыскивается норма, которая привяжет стороны к тому правопорядку, в котором рассматривается спор.
— Это известный факт. И есть один очень хороший пример, как решают эту проблему за рубежом. Я говорю об институте им. Макса Планка в Германии (Гамбург), в котором мне довелось проходить годичную стажировку. Это специальное научное учреждение, с хорошо подготовленными кадрами, обладающими глубокими знаниями практически по всем юрисдикциям и владеющими основными языками мира, а также с восхитительной библиотекой. Германские суды, которым надо установить содержание иностранного права, регулярно обращаются в данное учреждение с запросами. И перспектива применения иностранного права не вгоняет судей в глубокий ступор.
Альтернативным является английский подход, в соответствии с которым бремя доказывания содержания зарубежного права возлагается на сами стороны, а если стороны с этим не справляются, то английский суд исходит из презумпции того, что за рубежом право такое же, как в Англии.
Наше же государство пытается усидеть на двух стульях: с одной стороны формально декларируется, что мы придерживаемся континентального (германского) подхода, но с другой стороны, государство серьезно не вкладывается в развитие научных институтов, специализирующихся на изучении иностранного частного права.
У нас много споров с участием компаний из ближнего зарубежья, поэтому было бы правильным задуматься над созданием аналитического центра, который помогал бы отечественным судам устанавливать содержание права наших соседей, а также способствовал бы информационному обмену с ними и сохранению того влияния, которое российское право пока еще оказывает на законодательство многих стран СНГ. Это задача государственного уровня. Найти сотрудников в такой центр, знающих помимо родного еще и русский язык, пока не так сложно, но из-за смены поколений сделать это с каждым годом будет все сложнее и сложнее.

— Да, об этом было бы хорошо задуматься нашему государству. Давайте на этом и завершим наш разговор. Редакция благодарит Вас за уделенное нам время и интересный рассказ.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».