Гарантирующий поставщик неплатежеспособен. Будут ли к нему применяться особые процедуры банкротства

Российский рынок электроэнергетики переживает не лучшие времена. Растут долги на розничном рынке электроэнергии, увеличивается просрочка платежей перед оптовыми поставщиками электроэнергии и территориальными сетевыми организациями со стороны гарантирующих поставщиков. Такая ситуация неизбежно влечет рост числа исков со стороны кредиторов с требованиями о признании банкротом в отношении гарантирующих поставщиков. При этом встречаются случаи, когда суды применяют к таким поставщикам нормы § 6 гл. IХ Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ) о банкротстве субъектов естественных монополий. Между тем гарантирующие поставщики де-факто не осуществляют свою деятельность в условиях естественной монополии. В этой связи встает закономерный вопрос об обоснованности применения к гарантирующим поставщикам электроэнергии особых условий процедуры банкротства, предусмотренных для субъектов естественных монополий.

При банкротстве субъектов естественных монополий применяются критерии неплатежеспособности и неоплатности

Как указывал А. Трайнин, «в учении о несостоятельности один вопрос имеет особое значение — вопрос об обосновании несостоятельности, или вопрос о тех условиях, при которых должника следует признавать несостоятельным»¹.

Нормативно закрепленное определение понятия несостоятельности (банкротства) характеризуется как признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (ст. 2 Закона № 127-ФЗ).

Вместе с тем, оценивая несостоятельность должника, необходимо различать понятия (критерии, принципы) неплатежеспособности и неоплатности. Об этом свидетельствует мнение подавляющего большинства авторов научных работ.

Г. Ф. Шершеневич указывал, что для наличности несостоятельности необходимы или признанная недостаточность имущества, то есть превышение пассива над активом, или неспособность должника к платежу, то есть к точному удовлетворению предъявленных требований².

По мнению В. В. Витрянского, альтернативой критерию неплатежеспособности является критерий неоплатности, когда должник может быть признан банкротом только в том случае, если общая сумма его кредиторской задолженности превысит стоимость его имущества.

В первом случае вывод о несостоятельности должника строится на предположении, что должник, не рассчитывающийся с кредиторами, не имеет в достаточном объеме ликвидного имущества.

Во втором случае основанием для признания должника банкротом является определенное фактическое состояние его имущества, стоимость которого составляет сумму меньшую, нежели величина кредиторской задолженности³.

При этом стоит уточнить: неплатежеспособность есть реальная неспособность удовлетворить созревшие требования, а неоплатность есть потенциальная невозможность удовлетворить все денежные требования по мотиву того, что их общий объем превышает стоимость принадлежащего должнику имущества⁴.

Рассмотрим критерии, которые применяются при банкротстве субъекта естественной монополии.

Ранее действовавший Федеральный закон от 24.06.1999 № 122-ФЗ «Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса» (далее — Закон № 122-ФЗ) к числу необходимых признаков банкротства такого должника относил превышение суммы кредиторской задолженности над балансовой стоимостью его имущества, включая права требования.

После принятия данного закона В. В. Витрянский писал, что «в отношении этой категории должников восстановлено действие принципа "неоплатности", когда в основе несостоятельности лежит превышение кредиторской задолженности над имуществом должника»⁵.

Сегодня под субъектом естественной монополии для целей Закона № 127-ФЗ понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

Субъект естественной монополии считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение 6 месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Арбитражный суд возбуждает дело о банкротстве, если требования кредиторов к должнику — субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее 1 млн руб., подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в п.п. 1–3 ч. 1 ст. 94 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (п. 3 ст. 197 Закона № 127-ФЗ).

В этом случае при отсутствии у должника — субъекта естественной монополии денежных средств, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе, взыскание обращается на иное имущество, в следующей очередности:

1) на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг в условиях естественной монополии;

2) на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг в условиях естественной монополии;

3) на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг в условиях естественной монополии.

Иными словами, инициировать процедуру банкротства субъекта естественной монополии возможно, если имеется подтвержденная исполнительным документом задолженность в размере не менее 1 млн руб., которая не погашена в течение 6 месяцев с момента, когда обязательства по ее погашению должны были быть исполнены должником. Кроме того, отсутствует иное имущество, не участвующее напрямую в естественно-монопольной деятельности должника, на которое может быть обращено взыскание в рамках исполнительного производства.

По мнению М. В. Телюкиной, с момента введения в действие § 6 гл. IX Закона № 127- ФЗ по всем естественным монополиям применяется критерий неплатежеспособности. Критерий неоплатности не сохранен⁶.

Вместе с тем представляется, что действующее правовое регулирование все же сохранило принцип неоплатности в отношении естественных монополий. Условие о соотношении активов и кредиторской задолженности сохраняется, однако в расчетах необходимо «вынести за скобки» имущество должника, непосредственно участвующее в естественно-монопольной деятельности (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 21.07.2014 по делу № А15-3513/2013, АС Северо-Кавказского округа от 09.07.2015 по делу № А63-10859/2014).

На необходимость сравнивать сумму кредиторской задолженности не со всем имуществом субъекта естественной монополии, а с той его частью, которая не входит в состав единого производственно-технологического комплекса, еще в 1999 году обращал внимание В. В. Витрянский⁷.

Отметим, что законодательство о банкротстве Германии, Франции, Бельгии, Нидерландов, Великобритании, Италии и США (кроме железнодорожных компаний) не предусматривает особых процедур банкротства в отношении субъектов естественной монополии.

В этой связи включение законодателем иного критерия банкротства в отношении данной категории должников вряд ли было спонтанным.

Очевидно, принятием Закона № 122-ФЗ и последующим введением самостоятельного параграфа в Закон № 127-ФЗ преследовались конкретные цели, подробнее о которых рассмотрим ниже.

Сетевая организация не вправе отключить электроэнергию неплательщику, если при этом пострадают другие потребители

Законодатель, характеризуя естественную монополию, определяет состояние товарного рынка, с одной стороны, особенностями технологии, с другой — социально-экономической значимостью.

Рассмотрим это на примере отношений энергоснабжения.

Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» определил конкретные сферы регулирования деятельности соответствующих субъектов, среди которых указаны услуги по передаче электрической энергии, оказываемые сетевыми организациями, услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, услуги по передаче тепловой энергии и др.

Использование объектов электросетевого хозяйства для оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям и невозможность оказания соответствующих услуг без электрических сетей и есть неотъемлемый технологический аспект естественно-монопольной деятельности.

Социально-экономический аспект состояния товарного рынка в условиях естественной монополии определяется положением одного из субъектов рынка, которое признается доминирующим (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции»).

Обеспечение бесперебойного энергоснабжения, качества электроэнергии, обязанность сетевой организации заключить договор оказания услуг с любым обратившимся к нему лицом (при наличии технической возможности), ответственность сетевой организация в случае незаконных отключений электроэнергии являются проявлениями социального-экономического аспекта естественно-монопольной деятельности.

На первый взгляд обязательность учета технологического аспекта, который присущ естественно-монопольной деятельности, для целей применения специальных положений Закона № 127-ФЗ вытекает из буквального толкования соответствующих правовых норм.

Однако имеет ли это столь важное значение для конкурсных кредиторов, есть ли необходимость обеспечения прав кредиторов до той степени, что общие положения конкурсного права, регламентирующие статус обычных участников экономических отношений, не должны применяться к монополистам.

По мнению ученых, установление на законодательном уровне специальных правил, регулирующих особенности банкротства субъектов естественных монополий, диктуется их особым положением среди участников имущественного оборота: субъекты естественных монополий действуют в тех сферах товарного рынка, где отсутствует конкуренция товаропроизводителей, и в этом смысле они являются незаменимыми. Применение к ним «общей мерки» банкротства наравне с другими участниками имущественного оборота, в том числе и в части критериев и признаков несостоятельности, может привести к катастрофическим последствиям в целом для российской экономики⁸.

В. Н. Ткачев подчеркивает, что субъект естественной монополии имеет множество клиентов, заинтересованных в производимых им товарах, работах, оказываемых услугах. Контрагенты естественного монополиста экономически очень от него зависят, так как не имеют возможности без несоразмерных расходов получить соответствующие товары (работы, услуги) у других субъектов⁹.

Основополагающим здесь является принцип приоритета публичных интересов над частными.

Данный принцип нашел свое яркое отражение в многочисленной судебной практике по делам о введении ограничения режима потребления электроэнергии в отношении неплательщиков, когда одновременно прекращалась подача электроэнергии потребителям, добросовестно исполняющим свои обязательства по оплате.

Суды исходят из функциональной и технологической связанности процессов выработки, передачи, сбыта и потребления электроэнергии, высокой степени монополизации рынка электроэнергии в РФ. В таких условиях в случае отсутствия у участников спорных отношений реальных возможностей индивидуального ограничения режима потребления неплательщиков реализация сбытовыми и сетевыми организациями предоставленного им ст. 328 ГК РФ права на прекращение (ограничение) подачи электроэнергии неплательщику не должна приводить к ущемлению прав и законных интересов иных лиц и влечь социально опасные последствия (постановления ФАС Уральского округа от 02.11.2010 по делу № А60-9416/2010-С9, Поволжского округа от 25.12.2012 по делу № А57-4031/2012, Восточно-Сибирского округа от 05.03.2013 по делу № А33-9544/2012).

В противном случае применение указанного способа защиты имущественных интересов может привести к причинению вреда, несоизмеримого с потерями сбытовой организации в рамках обязательственных отношений с конкретным неплательщиком¹⁰.

При банкротстве таких организаций, публичные интересы по аналогии должны иметь приоритет над интересами конкурсных кредиторов, без исключения.

Гарантия бесперебойного энергоснабжения является если не первоочередным, то необходимым условием при банкротстве соответствующего должника. Это, в частности, также вытекает из нормативно закрепленных особых условий продажи имущества должника-монополиста.

Таким образом, обеспечение социально экономического аспекта деятельности субъекта естественной монополии в условиях его несостоятельности является основным мотивом законодателя для применения особых процедур банкротства в отношении такого должника.

Гарантирующий поставщик фактически обладает признаками субъекта естественной монополии

Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» закрепляет легальное толкование понятия «гарантирующий поставщик электрической энергии». Таким поставщиком считается коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

Доминирующее положение гарантирующего поставщика на рынке энергосбытовой деятельности и доминирующее положение сетевой организации на рынке услуг по передаче электрической энергии в силу особенностей ценообразования, тарифного регулирования, неразрывности процесса энергоснабжения (технологического присоединения, передачи электроэнергии по сетям и ее реализации) тождественны с точки зрения необходимости обеспечения прав потребителей.

К примеру, гарантирующему поставщику запрещено ограничивать режим потребления электроэнергии в отношении неплательщика (односторонний отказ от исполнения договора), если в результате может быть прекращена подача электроэнергии потребителям, добросовестно исполняющим обязанности по оплате электроэнергии.

Так, в одном из дел суд указал, что, будучи профессиональным участником розничного рынка электроэнергии, гарантирующий поставщик должен знать о том, что управляющая компания приобретает электроэнергию для жителей многоквартирных домов, и предвидеть безусловное наступление неблагоприятных последствий для добросовестных потребителей электроэнергии при введении ограничения потребления в отношении всего многоквартирного дома.

Поставщик не вправе формально использовать предоставленное ему право на ограничение режима потребления электроэнергии со ссылкой на отсутствие у него информации о наличии добросовестных потребителей, принимая во внимание, что добросовестные потребители не имеют иной возможности получить электроэнергию (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.10.2013 по делу № А32-47764/2011).

Как правило, в случае нарушений субъектом ответственности является как инициатор ограничения (гарантирующий поставщик), так и исполнитель (сетевая организация) (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.12.2011 по делу № А15-553/2011).

Деятельность по купле-продаже электрической энергии к естественно-монопольной законодатель не относит, между тем право потребителей электроэнергии гарантировано посредством публичного договора.

По умолчанию обязанность урегулировать отношения с сетевой организацией по вопросу транспортировки электроэнергии потребителю также возлагается на гарантирующего поставщика.

«Продавцов» регулярно привлекают к административной ответственности за поставку электроэнергии ненадлежащего качества или «веерные» отключения.

Следовательно, энергосбытовая деятельность гарантирующего поставщика лишена технологической составляющей, но имеет ярко выраженный социально-экономический аспект.

Признание социально-экономической значимости услуг по передаче электроэнергии, оказываемых сетевыми организациями, и энергосбытовой деятельности, осуществляемой гарантирующим поставщиком, фактически уравнивает этих субъектов электроэнергетики при появлении признаков неплатежеспособности в необходимости обеспечения прав конечных потребителей.

К энергоснабжающим организациям, которые одновременно транспортируют и продают электроэнергию, в силу наличия технологического и социально-экономического аспектов, требования к процедуре банкротства субъектов естественных монополий применяются безапелляционно. Между тем в отношении гарантирующих поставщиков подходы арбитражных судов не столь однозначны.

Так, Арбитражный суд Республики Тыва, ссылаясь на доминирующее положение гарантирующего поставщика на рынке энергосбытовой деятельности, а также неразрывность технологического присоединения, передачи и реализации электрической энергии, пришел к выводу, что гарантирующий поставщик фактически обладает признаками субъекта естественной монополии. В связи с этим процедура наблюдения в отношении такого должника может быть введена лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 197 Закона № 127-ФЗ (определения от 06.12.2013 по делу № А69-2973/2013, от 17.10.2014 по делу № А69-1946/2014).

Интересный вывод сделал Арбитражный суд Ставропольского края, указав, что гарантирующий поставщик не является представителем конкурентной среды, он не вправе выбирать клиентов и не вправе устанавливать цены на электроэнергию. Гарантирующий поставщик — де-факто монополист на розничном рынке электроэнергии (определение от 24.06.2015 по делу № А63-3911/2015, отменено судами вышестоящих инстанций).

О необходимости исследования вопроса о том, что должник имеет статус гарантирующего поставщика, указано в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.12.2014 по делу № А18-232/2014.

В другом деле суд, рассматривая вопрос о введении процедуры наблюдения в отношении компании-поставщика, указал, что должник является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, поскольку приказом Федеральной службы по тарифам от 09.02.2007 № 16-э он включен в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков. Кроме того, он является единственным гарантирующим поставщиком электроэнергии в Чеченской Республике и включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35%, с указанием доли свыше 50% (постановление АС Северо-Кавказского округа от 29.01.2015 по делу № А77-1351/2009).

При банкротстве гарантирующего поставщика его статус получает территориальная сетевая организация

Отсутствие деятельности по купле-продаже электрической энергии, осуществляемой гарантирующим поставщиком, не является безусловным основанием для неприменения особых процедур банкротства в отношении таких должников.

В противном случае формальный подход игнорирует состояние конкурентных отношений на товарном рынке, исключает необходимость исследования наличия альтернативы поставщику или соответствующему товару (работе, услуге), без существенного увеличения издержек, противоречит принципу приоритета публичных интересов над частными.

Так, в одном из дел суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в деле о банкротстве компании положений § 6 гл. IX Закона № 127-ФЗ, регулирующего вопросы банкротства субъектов естественных монополий. Суд учел наличие документов о присвоении компании статуса гарантирующего поставщика и осуществление ею деятельности по поставке электроэнергии. Указанная деятельность не отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий (постановление АС Северо-Кавказского округа от 13.11.2015 по делу № А63-3911/2015).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что доминирующее положение на рынке и наличие социально-экономического аспекта в осуществляемой должником деятельности являются необходимыми факторами для применения к нему особых процедур банкротства.

Несмотря на безусловное наличие данных факторов в деятельности гарантирующих поставщиков, вопросы, насколько правильно применение особых процедур банкротства в этом случае, являются ли соответствующие необходимые условия достаточными, остаются открытыми.

Ответ на поставленный вопрос содержится в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442).

Согласно п. 202 данного документа, если арбитражный суд признает гарантирующего поставщика банкротом и вводит в отношении него наблюдение, уполномоченный федеральный орган присваивает статус гарантирующего поставщика территориальной сетевой организации и принимает решение о проведении конкурса в отношении соответствующей зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации должны располагаться на территории субъекта РФ, в границах которого располагается зона деятельности заменяемого гарантирующего поставщика. В целях осуществления функций гарантирующего поставщика сетевой организации присваивается статус субъекта оптового рынка.

Таким образом, если гарантии обеспечения социально экономического аспекта деятельности субъекта естественной монополии при появлении признаков неплатежеспособности реализованы в отдельном параграфе Закона № 127-ФЗ, то в отношении гарантирующих поставщиков — в ином нормативном документе.

В случае утраты платежеспособности гарантирующим поставщиком соответствующий статус переходит к территориальной сетевой организации, которая будет осуществлять энергосбытовую деятельность до момента избрания нового гарантирующего поставщика. Тем самым с введением процедуры банкротства в отношении гарантирующего поставщика надежность энергоснабжения потребителей гарантирована. В этих условиях применение критериев неоплатности в отношении таких должников при рассмотрении вопроса обоснованности требований кредиторов, предусмотренных § 6 гл. 9 Закона № 127-ФЗ, не будет иметь под собой социально-экономического обоснования.

Изложенное означает, что предоставление законодателем гарантий прав контрагентов гарантирующего поставщика, в случае несостоятельности последнего, исключает применение особых процедур банкротства.

В заключение хотелось бы отметить, что такой подход не должен являться универсальным без исключения. Это обусловлено особенностями функционирования розничного рынка электроэнергии в России: высокими потерями в электрических сетях, дебиторской задолженностью территориальных сетевых организаций как перед смежными сетевыми организациями, так и перед гарантирующим поставщиком.

К примеру, вовсе неурегулированным является вопрос перехода статуса гарантирующего поставщика к территориальной сетевой организации, в отношении которой ранее уже была введена процедура банкротства. Каким образом в этой ситуации будет обеспечен социально-экономический аспект энергосбытовой деятельности?

На наш взгляд, данный вопрос требует разрешения на законодательном уровне. При этом с точки зрения процессуальных гарантий представляется, что рассмотрение дела о банкротстве гарантирующего поставщика невозможно без привлечения к участию в качестве заинтересованного лица территориальной сетевой организации.