Экспертиза фиктивности или преднамеренности банкротства. Шесть спорных вопросов

Кредиторы часто не удовлетворены заключениями арбитражных управляющих о наличии признаков фиктивного или преднамеренного банкротства: либо анализ является поверхностным из-за недостатка доказательств/квалификации управляющего, либо заключение целенаправленно «выгораживает» отдельные сделки, контрагентов и бенефициаров или вовсе отсутствует ввиду бездействия управляющего. В такой ситуации эффективным решением является механизм ч. 2 ст. 34 Закона о банкротстве: назначение судом экспертизы с привлечением независимого эксперта, номинированного сторонами или самим судом. Рассмотрим подходы судов к ключевым вопросам о назначении такой экспертизы.

В. Чугунов

Экспертиза в арбитражном процессе. Как убедить суд ее назначить

Является ли назначение экспертизы безусловной обязанностью суда

Право кредитора ходатайствовать о назначении экспертизы по п. 2 ст. 34 Закона о банкротстве является безусловным. Кредитор может использовать его в любой момент и на любой стадии банкротства. Но само по себе наличие безусловного права не означает, что суд обязан удовлетворить такое ходатайство (определение ВС от 30.05.2018 по делу № А41-19666/2015).

КС указывал, что «вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний»¹.

Отсутствие мотивировки ходатайства об экспертизе само по себе является основанием для отказа в его удовлетворении².

Если суд отклонил ходатайство, то при заявлении в дальнейшем аналогичной просьбы кредитор должен пояснить суду, какие новые доказательства он получил с момента прошлого отказа.

В деле № А40-181577/2016 суд отказал в повторном ходатайстве о проведении экспертизы, поскольку кредитор не обосновал, какие именно новые доказательства о деятельности должника он получил за полтора года, прошедшие с момента рассмотрения аналогичного ходатайства, и почему их появление делает целесообразным проведение экспертизы³.

Дополнительные цели экспертизы по части 2 статьи 34 Закона  о банкротстве

Кроме основной цели экспертизы — выявить признаки преднамеренного/фиктивного банкротства — кредиторы преследуют следующие цели.

1. Получить от арбитражного управляющего собранные им документы о деятельности общества, которые он не раскрывал кредиторам, но будет обязан передать эксперту (последний может приобщить их к материалам обособленного спора вместе со своим заключением).

2. Истребовать дополнительные доказательства от контрагентов и контролирующих должника лиц, иных субъектов (по ходатайству кредиторов в рамках обособленного спора о назначении экспертизы).

3. Затянуть рассмотрение параллельных обособленных споров (например, об оспаривании сделок, взыскании убытков или привлечении к субсидиарной ответственности) до результатов экспертизы.

4. Использовать результаты экспертизы в иных обособленных спорах, в том числе в части вопроса о моменте объективного банкротства должника, который по умолчанию не входит в объем исследования, но иногда ставится судом или исследуется экспертом для ответа на основные вопросы (постановления 17ААС от 24.06.2019 по делу № А60-43300/2014, от 07.06.2018 по делу № А50-23876/2014).

5. Использовать ознакомление с заключением эксперта как стартовую точку отсчета осведомленности кредитора о конкретных сделках и фактах для целей обоснования более позднего начала течения срока исковой давности, чем дата введения конкурса.

Как влияет наличие или отсутствие заключения управляющего на возможность назначения экспертизы

Наиболее адекватный подход к этому вопросу выразил в одном из дел Арбитражный суд Московского округа: поскольку заключение управляющего носит исключительно рекомендательный характер и содержащиеся в нем сведения не обязательны для кредитора, отсутствие заключения управляющего никак не влияет на право кредитора ходатайствовать о проведении экспертизы для выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства⁴.

Действительно, бездействие управляющего по подготовке заключения вряд ли можно рассматривать как легитимное препятствие для назначения экспертизы по инициативе кредиторов. Но такой подход все же встречается в практике.

Пример из практики. ВАС указал: «Учитывая то обстоятельство, что к моменту подачи ходатайства временным управляющим не исполнена обязанность по анализу финансового состояния должника, суды сделали вывод об отсутствии в данном случае достаточных оснований для удовлетворения указанного ходатайства [об экспертизе]»⁵.

Эффективным способом преодолеть такой подход может стать направление требований кредиторов в адрес управляющего или принятие на собрании кредиторов решений об обязании управляющего подготовить анализ в конкретный срок. В случае неисполнения управляющим этих требований и решений будет затруднительно ссылаться на отсутствие заключения управляющего как причину отказа в назначении экспертизы.

Нужно ли для назначения экспертизы оспорить заключение управляющего

Встречаются противоположные позиции судов по этому вопросу. Более правильным представляется подход, согласно которому необходимость в таком предварительном оспаривании отсутствует⁶. Это особенно очевидно в случаях, когда заявивший об экспертизе кредитор получил свой статус после истечения срока на оспаривание или необходимость проведения экспертизы обоснована новыми доказательствами, которыми не обладал управляющий при подготовке заключения.

Примеры из практики.

1. АС Московского округа указал, что сведения в заключении управляющего «каких-либо последствий для конкурсных кредиторов не влекут и не могут нарушить права и законные интересы кредиторов». Также суд подчеркнул, что в случае несогласия кредитора с данными управляющего первый вправе обратиться с ходатайством по ст. 34 Закона о банкротстве⁷.

2. Суд указал, что «Закон о банкротстве не связывает возможность реализации лицами, участвующими в деле, своих прав на заявление ходатайства о назначении экспертизы с целью установления признаков банкротства с отсутствием или наличием соответствующего заключения как временного, так и конкурсного управляющих, сделанного по итогам анализа финансового состояния должника». В итоге суд удовлетворил ходатайство об экспертизе, несмотря на наличие как неоспоренного заключения временного управляющего, так и заключения конкурсного управляющего⁸.

3. Суд отметил, что в силу неоднородности правовой природы заключения арбитражного управляющего и экспертного заключения по ст. 34 Закона о банкротстве наличие не оспоренного кредиторами анализа никак не предрешает возможность назначения экспертизы⁹.

Тем не менее наличие в материалах дела неоспоренного заключения управляющего может стать основанием для отказа в удовлетворении ходатайства об экспертизе, поскольку корректность такого заключения презюмируется¹⁰.

Примеры из практики.

1. Суд указал, что «положения Закона презюмируют компетентность арбитражного управляющего при проведении процедур банкротства, а также добросовестность», и подчеркнул факт недоказанности нарушения управляющим требований Закона о банкротстве¹¹.

2. Кредитор не оспаривал действия временного управляющего по составлению анализа финансового состояния должника, что стало для суда основанием для отказа в экспертизе¹².

Аналогично решается вопрос при наличии судебного акта, которым суд отказал кредитору в признании действий управляющего не соответствующими закону и (или) признал анализ управляющего надлежащим¹³.

Можно ли ссылаться на недостатки неоспоренного заключения при назначении экспертизы

Это возможно, если удастся доказать, что ошибки и неточности заключения являются грубыми и затрагивают права кредиторов. То есть они лишают кредиторов возможности защищать свои права в рамках соответствующих обособленных споров — например, о недействительности сделок или о привлечении к субсидиарной ответственности-либо ограничивают такую возможность.

Наличие ошибок в заключении управляющего не является достаточным основанием для назначения экспертизы

Причинами неточностей заключения могут стать:

• отсутствие у управляющего специальных знаний для надлежащего выполнения анализа, наличие которых презюмируется¹⁴;

• особенности нормативного регулирования процедуры проведения анализа управляющим, вызванные устаревшим регулированием, которое допускает неучет управляющим специфики деятельности должника и его имущества;
• сложность установления рыночной стоимости сделок, если данные об аналогичных сделках или предметах сделок отсутствуют в открытом доступе.

Само по себе наличие неточностей или ошибок в анализе управляющего не является достаточным основанием для назначения экспертизы. Они должны быть грубыми и прямо влиять на непроверяемость или недостоверность соответствующего анализа¹⁵.

Примеры из практики.

1. Суд назначил экспертизу, поскольку в заключении управляющего содержался ряд грубых ошибок. В частности:

• анализ содержал показатели и формулы, не соответствующие требованиям Закона о банкротстве;
• анализ являлся неполным, поскольку управляющий проигнорировал ряд коэффициентов, необходимых для определения возможности восстановления платежеспособности должника, и не отразил в анализе большинство сведений, подлежащих включению в анализ;
• вывод об отсутствии признаков преднамеренного банкротства сделан в отсутствие поэтапного анализа, предписанного нормативными актами;
• вывод об отсутствии признаков фиктивного банкротства не соответствует выводу управляющего о возможности удовлетворения требований кредиторов без существенного осложнения или прекращения производственной деятельности¹⁶ .

2. Суд удовлетворил ходатайство кредитора о проведении экспертизы ввиду неполноты подготовленного управляющим анализа финансового состояния должника. Суд установил, что «второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства фактически временным управляющим не проведен. Какие-либо сделки, проанализированные временным управляющим, не указаны. Причины существенного снижения коэффициентов также не указаны»¹⁷.

3. Суд указал, что одним из оснований назначения судебной экспертизы стало грубое нарушение управляющим порядка подготовки анализа, в подтверждение которого кредитор представил внесудебное экспертное заключение¹⁸.

Может ли неполнота анализа управляющего являться основанием для назначения экспертизы

Проведение анализа управляющим на основании неполных документов должника может выступать самостоятельным основанием для назначения судом экспертизы с целью выявления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Например, апелляция оставила в силе определение о назначении судебной экспертизы ввиду того, что управляющим «неполно проведен анализ финансового положения должника, не представлены и не использованы для подготовки анализа ежеквартальные инвентаризации, материалы аудиторских проверок и т. д.»¹⁹.

Порядок проведения проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства определен Временными правилами проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства²⁰. В п. 2 этих правил представлен перечень документов, которые должны быть положены в основу анализа управляющего.

В судебной практике не раз поднимался вопрос о том, соответствует ли нормативным требованиям анализ управляющего, не учитывающий часть из приведенного перечня документов, а также является данный перечень документов обязательным или же носит рекомендательный характер.

Примеры из практики.

1. Суд указал, что перечень носит рекомендательный характер, поскольку является открытым. Это прямо следует из подп. «н» п. 2 («иные учетные документы, нормативные правовые акты, регулирующие деятельность должника»). Заявитель ошибочно расценивает этот перечень как подлежащий буквальному применению, в то время как управляющий должен использовать документы, перечисленные в п. 2 правил, лишь при наличии таковых²¹.

2. Суд отказал в ходатайстве кредитора о назначении экспертизы, поскольку неучет управляющим части документов, входящих в перечень Временных правил, не является основанием для признания анализа управляющего не соответствующим требованиям закона и нарушающим права кредиторов²².

Таким образом, довод о неполном учете арбитражным управляющим всех необходимых документов должника при анализе его финансового состояния не является безусловной гарантией назначения судом экспертизы. Но этот довод можно усилить обоснованием, что такой неучет привел к конкретным ошибочным выводам управляющего, затрагивающим интересы кредиторов.

А. Кремнева

Банкротство должника фиктивно. Как это повлияет на процесс

Допустимо ли обосновывать ходатайство об экспертизе ссылкой на возможность сбора новых доказательств

Кредиторы могут использовать назначение экспертизы именно для сбора доказательств, но эта цель является побочной и не предусмотрена законом как достаточное основание для назначения экспертизы.

Примеры из практики.

1. В одном из дел суд прямо указал, что «экспертиза не может служить кредитору средством получения информации о ходе конкурсного производства и документации должника»²³.

2. Аналогично суд отказал в ходатайстве кредитора в деле № А40-181577/2016. В этом деле кредитор прямо указал цель использовать собранные в ходе экспертизы доказательства для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности²⁴.

Таким образом, достижение побочных целей экспертизы может быть фактическим мотивом кредиторов при заявлении соответствующего ходатайства, но не должно использоваться как его мотивировка.