Должник пытается сохранить сделку через обычную хозяйственную деятельность. Что проверить юристу

Если сделка подпадает под критерии обычной хозяйственной деятельности и ее сумма не выходит за пороговое значение, то оспаривать эту сделку по п. 1 ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона о банкротстве недопустимо. Закон позволяет использовать обычную хозяйственную деятельность и недобросовестным кредиторам, знавшим о несостоятельности должника, но принявшим от него исполнение.

Верховный суд не допустил развития отрицательной практики. Даже в сделках в рамках обычной хозяйственной деятельности необходимо исследовать вопрос о добросовестности контрагента должника, принявшего исполнение. На этом трудности при квалификации сделок, совершаемых в рамках обычной хозяйственной деятельности, не закончились. В судебной практике встречаются совершенно разные подходы, зачастую диаметрально противоположные, к отнесению тех или иных сделок к категории обычной хозяйственной деятельности.

Четыре критерия обычной хозяйственной деятельности

В Законе о банкротстве нет определения обычной хозяйственной деятельности. Конкретику дал ВАС. Сделка будет обычной хозяйственной деятельностью, если ее условия не отличаются существенно от условий других сделок должника. Важно, чтобы должник совершал такие сделки в течение продолжительного периода времени¹.

Эти разъяснения устанавливают четыре критерия обычной хозяйственной деятельности.

1.  основных условий сделок: сделка не отличается существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок.
2. Неоднократность совершения сделок: аналогичные сделки совершались неоднократно между должником и кредитором.
3. Продолжительность совершения сделок: аналогичные сделки совершались в течение продолжительного периода времени.
4. Пороговое значение суммы сделки: она не должна превышать 1 процент от стоимости активов должника. Даже незначительное превышение пороговой суммы приведет к отказу суда признать сделку обычной хозяйственной деятельностью².

На первый взгляд, критерий обычной хозяйственной деятельности является объективным. По крайней мере, так сформулировал норму законодатель.

Суд должен установить наличие критериев обычной хозяйственной деятельности и отказать в оспаривании сделки только на этом основании (если об этом заявило заинтересованное лицо). Но такой подход позволяет кредиторам, осведомленным о признаках несостоятельности должника, избежать оспаривания сделок. Такие кредиторы могут получить преимущество перед иными кредиторами только потому, что они ранее неоднократно совершали подобные сделки с должником. А их осведомленность о признаках несостоятельности должника не имеет при этом ключевого значения.

Иммунитет сделок, совершенных в обычной хозяйственной деятельности, безусловно, способен сбалансировать интересы кредиторов, однако он не должен рассматриваться как автоматическое спасение всех сделок, подпадающих под его критерии. Поэтому точку в данном вопросе поставил Верховный суд.

Сделка в обычной хозяйственной деятельности с недобросовестным контрагентом

Часто суды не обращали внимания на доводы об осведомленности контрагента о фактической несостоятельности должника. Суды считали, что это не имеет значения для правильного разрешения спора, и придерживались объективного подхода к критерию обычной хозяйственной деятельности. Такой подход не соотносился с нормами ГК о том, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного и недобросовестного поведения³.

Ситуацию исправил Верховный суд. Он указал, что к сделкам, предусмотренным п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, не относятся сделки, совершенные при наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента должника⁴.

Судам следует учитывать осведомленность контрагента должника, который согласился принять исполнение без учета принципов очередности и пропорциональности, располагая информацией о недостаточности имущества должника для проведения расчетов с другими кредиторами⁵.

Таким образом, добросовестность контрагента должника имеет правовое значение для рассмотрения вопроса о возможности применения к спорным отношениям положений п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве. Сейчас суды в таких делах стали исследовать поведение контрагента должника. Суд апелляции в одном деле применил положения об обычной хозяйственной деятельности. Суд учел, что нет убедительных доказательств недобросовестности контрагента в виде осознанного принятия на себя рисков по получению преимущественного удовлетворения реестровых требований⁶.

Поскольку ВС исключил автоматический иммунитет для сделок, совершенных в рамках обычной хозяйственной деятельности, то возникает вопрос относительно функции обычной хозяйственной деятельности в делах о банкротстве.

На наш взгляд, обычная хозяйственная деятельность может влиять на оценку добросовестности контрагента должника. Если сделка совершена в рамках обычной хозяйственной деятельности, то следует презюмировать добросовестность контрагента. Безусловно, такой подход может применяться только к сделкам, которые соответствуют критериям сделок, совершенных в обычной хозяйственной деятельности, и не содержат других пороков. Эта презумпция повторяет презумпцию добросовестности, установленную п. 5 ст. 10 ГК, но также она позволяет трактовать обычную хозяйственную деятельность не как автоматическое спасение, а лишь как обстоятельство, характеризующее вредоносность сделки.

Сделка в обычной хозяйственной деятельности с добросовестным контрагентом

Постановление № 63 относит к сделкам, совершенным в рамках обычной хозяйственной деятельности, платежи по длящимся обстоятельствам: возврат очередной части кредита по графику, ежемесячные арендные платежи, выплату заработной платы, оплату коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и интернет, уплату налогов и т. п.

В судебной практике есть множество споров о распространении режима обычной хозяйственной деятельности на другие сделки.

Зачет встречных требований. Иногда стороны оформляют зачет встречных требований по длящемуся обязательству, например кредиту. Некоторые суды не рассматривают зачет как сделку, которая может совершаться в рамках обычной хозяйственной деятельности. Суды считают, что зачет направлен на прекращение ранее возникших обязательств должника, а не на создание новых обязательств, обеспечивающих хозяйственную деятельность. Зачет, по мнению судов, не обеспечивает производственный процесс, не направлен на получение прибыли⁷. Верховный суд указал, что не подлежат применению к зачету положения п. 3 ст. 61.4 Закона о банкротстве⁸. Однако ВС рассматривал не возможность использования зачета в обычной хозяйственной деятельности, а возможность получения по зачету встречного исполнения.

Другие суды считают, что если зачету подлежат требования, срок исполнения которых не пропущен, то такой зачет может являться сделкой, совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности. Суды исследуют вопрос о своевременности зачета и об отсутствии просрочки исполнения обязательств⁹.

Суды двух инстанций указали, что зачет, направленный на прекращение обязательств, в любом случае нельзя отнести к обычной хозяйственной деятельности. Кассация поправила суды и указала, что этот вывод неверен¹⁰.

Прекращать обязательства зачетом должник мог и раньше. Это уже говорит о соблюдении основного критерия обычной хозяйственной деятельности. В таком случае необходимо выяснить другое обстоятельство: имелась ли просрочка обязательств, прекращенных зачетом. Если ответ на этот вопрос отрицательный, то и распространение режима обычной хозяйственной деятельности на зачет, по нашему мнению, является обоснованным.

Платежи с просрочкой. По общему правилу платежи со значительной просрочкой к сделкам в обычной хозяйственной деятельности не относятся¹¹. ВАС указывал на значительность просрочки — только в таком случае сделку нельзя отнести к обычной хозяйственной деятельности.

На практике должник может регулярно допускать просрочки в платежах и кредитор может не подозревать, что это сигнал скорого банкротства.

Одни суды считают, что систематическое нарушение должником сроков расчетов не наделяет платежи свойствами сделки, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности¹².

Другие суды обращают внимание на систематический характер просрочек со стороны должника. Если он часто нарушает сроки, то суды распространяют на такие сделки режим обычной хозяйственной деятельности¹³.

Второй подход более обоснован. Когда должник систематически допускает просрочки, кредитор может и не знать о надвигающемся деле о банкротстве должника. В отношениях сторон просрочка не является обстоятельством, сигнализирующим о несостоятельности должника, а лишь указывает на его платежную дисциплину. Обратная ситуация возникает тогда, когда просрочка носит единичный характер, при этом кредитор должен понимать, что он может получить удовлетворение своих требований преимущественно перед иными кредиторами.

Таким образом, просрочка исполнения обязательств может совершаться в рамках обычной хозяйственной деятельности, если должник допускал просрочку систематически, в том числе и по отношению к другим кредиторам.

Платежи в рамках исполнительного производства или мирового соглашения. Суды не признают платежи в рамках исполнительного производства сделками в обычной хозяйственной деятельности¹⁴.

Платеж в рамках исполнительного производства всегда совершается с просрочкой исполнения. Исполнительное производство — это способ принудительного взыскания долга, но он никак не меняет сроки исполнения обязательств, ранее установленные должником и кредитором.

Аналогичная логика у судов и в отношении платежей, совершенных в рамках исполнения мирового соглашения. Мировое соглашение, по существу, является договоренностью сторон о рассрочке уплаты просроченной задолженности, присужденной в судебном порядке. Суды указывают, что мировое соглашение не изменяет сроков исполнения обязательства, а лишь регулирует сроки уплаты существенно просроченной суммы долга¹⁵.

Сделки банков. Есть три условия, при наличии которых суды считают, что сделка банка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности¹⁶.

1. Банк совершил платеж через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной ГК. При этом должны быть другие распоряжения клиентов, номинированные в той же валюте и не исполненные в срок из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации.

Такому условию отвечает ситуация, когда доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации.

2. Клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к банку.

3. Назначение либо размер платежа существенно отличается от характеристик ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа. Размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили 1 млн руб., а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную 1 млн руб. по курсу ЦБ. Наличие хотя бы одного из этих трех условий свидетельствует о том, что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности.

Банкротство кредитной организации может затронуть и интересы клиентов банка, осуществивших банковские операции в преддверии его банкротства. Поэтому заявителю изначально необходимо доказать выход сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности (помимо признаков предпочтения). В банкротстве иных организаций такой обязанности нет, а ссылка на обычную хозяйственную деятельность рассматривается как возражение на оспаривание сделки.

ВС указывал, что факт появления у должника сложностей не исключает возможность осуществления банком обычной хозяйственной деятельности. Поэтому применять положения п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве можно. Иначе все банковские операции, совершенные в течение месяца до назначения временной администрации, подлежат признанию недействительными. Это означает игнорирование положений п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве¹⁷.

Такое регулирование закрепляет повышенный стандарт доказывания для конкурсных управляющих, защищая интересы обычных граждан-вкладчиков, являющихся, как правило, слабой стороной правоотношений.

На наш взгляд, неверно придавать сделкам, совершаемым в рамках обычной хозяйственной деятельности, автоматический иммунитет от оспаривания. Сделка в обычной хозяйственной деятельности должна быть обстоятельством, влекущим оценку поведения контрагента должника — установление презумпции добросовестности контрагента при совершении сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности.