Протокол адвокатского опроса. Как его использовать в споре

Адвокаты имеют право опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по делу. Протокол адвокатского опроса — допустимое доказательство в коммерческих спорах. В отличие от допроса свидетеля на заседании, на адвокатский опрос не нужна санкция суда, достаточно получить согласие опрашиваемого лица и без ошибок оформить документ. Тем не менее юристы редко используют этот инструмент на практике. Как провести опрос и эффективно использовать его результаты в суде, — в статье.

Как правильно провести адвокатский опрос

Получить согласие опрашиваемого лица. В Законе об адвокатуре нет прямых требований к порядку составления протокола адвокатского опроса, за исключением одного: он всегда производится с согласия опрашиваемого лица. В протоколе опроса нужно отдельно указать на наличие такого согласия.

Правильно сформулировать вопросы. Протокол адвокатского опроса можно оформить как ответы на конкретные вопросы либо как свободный рассказ с постановкой уточняющих вопросов в конце (методические рекомендации ФПА по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 22.04.2004).

Удобнее форма ответов на конкретные вопросы адвоката, но эти вопросы не должны быть наводящими. Они должны быть сформулированы с целью получения значимой информации¹.

Пример из практики. Суд рассматривал спор налогоплательщика с налоговой. Адвокат налогоплательщика попытался опровергнуть сведения, которые налоговая получила в ходе допросов, и представил в суд протоколы адвокатских опросов. Суд их не принял. Адвокат задавал всем опрашиваемым одни и те же наводящие вопросы и получил одинаковые ответы. Показания свидетелей противоречат показаниям, полученным при допросе налоговым органом².

Ознакомить опрашиваемое лицо с нормами права. Опрашиваемому лицу нужно дать полную информацию о том, какое юридически значимое действие совершается. Для этого его нужно ознакомить со ст. 51 Конституции и п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре.

По закону адвокат не обязан предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, но лучше ознакомить его и со ст. 307 УК. Суды иногда отмечают, что адвокат предупредил лицо об уголовной ответственности³.

Адвокатский опрос должен содержать полную информацию об адвокате: указание на адвокатское образование, адвокатскую палату субъекта РФ, в которых числится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре, сведения об ордере или доверенности. В протоколе также нужно отразить информацию об опрашиваемом лице: Ф. И. О., дату и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, сведения о документах, удостоверяющих его личность.

Также целесообразно указать место проведения опроса, время его начала и окончания, сделать отметку о том, что протокол был зачитан вслух и лицо подтверждает своей подписью изложенные сведения.

Как использовать адвокатский опрос

Основание для вызова свидетеля в суд. Часто сложно убедить суд в том, что на заседании есть необходимость допроса свидетеля. АПК требует, чтобы в ходатайстве о вызове свидетеля было указано, какие обстоятельства может подтвердить свидетель⁴.

Адвокатский опрос может стать основой для ходатайства о вызове свидетеля в суд. Свидетель, опрошенный адвокатом, может быть вызван в суд для подтверждения своих показаний⁵.

Способ получения информации у незаинтересованных лиц. Суды часто отклоняют ссылки на протоколы адвокатских опросов, полученные у заинтересованных лиц, имеющих непосредственное отношение к делу, например у генерального директора компании или у менеджера, который подписывал документы. В практике более успешны случаи, когда адвокат опрашивает посторонних, незаинтересованных лиц, владеющих при этом важной для дела информацией. Например, суд сослался на адвокатский опрос посетителей фитнес-центра, который, по словам владельца, был якобы сдан с неустранимыми недостатками⁶.

Почему суд может признать адвокатский опрос недопустимым доказательством

На практике арбитражные суды нередко признают адвокатский опрос недопустимым доказательством. Суды ссылаются на формальные причины: «ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля»⁷. К сожалению, негативная практика до сих пор распространена⁸.

Такие выводы судов — ошибка. Часть 2 ст. 64 АПК предусматривает открытый список доказательств. То, что адвокатский опрос прямо не поименован в АПК, не является основанием для признания его недопустимым. Некоторые суды на это указывают⁹.

Пример из практики. Суд признал допустимыми доказательствами адвокатские опросы сотрудников склада, подтвердивших, что представитель ответчика выступал от его лица в коммерческих правоотношениях. Это помогло опровергнуть доводы ответчика о том, что представителем при заключении договора купли-продажи, получении и отгрузке товара было уполномоченное лицо¹⁰.

Некоторые суды конкретизируют причины, по которым протокол адвокатского опроса не принимается в качестве допустимого доказательства:

• опрошенное лицо в дальнейшем не явилось в суд и не давало суду показания в установленном АПК порядке¹¹;
• адвокат не предупредил опрашиваемое лицо об уголовной ответственности, так как не уполномочен на это¹²;
• опрос составлен после возникновения спора или проведения проверки¹³.

Видно, что суды нечасто принимают адвокатский опрос в качестве непосредственного, прямого доказательства. Однако, руководствуясь положительными примерами, можно найти несколько эффективных способов использования адвокатского опроса в арбитражном процессе.