Заявление о фактической аффилированности. Риски кредитора и критерии от судов

Подход к определению фактической аффилированности в судебной практике достаточно размытый. Верховный суд несколько лет формулирует критерии, позволяющие говорить о наличии фактической взаимосвязи лиц. Но перечень признаков фактической аффилированности открыт и дает свободу воображению участников банкротных споров.

Признаки фактической аффилированности

Верховный суд в 2016 году указал, что отношения между аффилированными лицами могут быть не только юридически оформленными, но и фактическими (определение ВС от 15.06.2016 по делу № А53-885/2014). Коллегия указала, что о наличии аффилированности сторон может свидетельствовать:

• наличие в списке дебиторов одних и тех же лиц;
• пересечение основных видов деятельности юридических лиц;
• расходование кредитных средств одного лица на обеспечение нужд контрагента;
• отгрузка принадлежащей одному лицу продукции со складов контрагента;
• выступление юридических лиц взаимными кредиторами и дебиторами друг друга.

Спустя год Верховный суд рассматривал вопрос о допустимости установления требования к должнику в случае, если кредитор отвечает признакам фактически аффилированного лица. ВС указал, что фактическая аффилированность имеет место в ситуации, когда «структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности» ¹ .

Обстоятельства, на которые указал ВС, могут и не быть признаками аффилированности лиц, а просто являться особенностью ведения хозяйственной деятельности. Пожалуй, только расходование кредитных средств, привлеченных одним лицом, на нужды иного лица действительно будет выбиваться из картины добросовестных хозяйственных отношений. Как результат, обычный контрагент должника, функционирующий в том же секторе экономики, имеющий с ним встречные неисполненные обязательства и частично совпадающих дебиторов и, например, предоставляющий свои складские помещения в аренду должнику для размещения продукции, будет вынужден доказывать отсутствие фактической аффилированности при включении своих требований в реестр должника.

Нетипичное поведение сторон. Верховный суд указал на еще один признак наличия фактической аффилированности — нетипичное поведение сторон при заключении сделки и последующем ее исполнении, в том числе на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка². К таким обстоятельствам ВС отнес:

• отсутствие у контрагента должника собственных экономических нужд в заключении сделки;
• длительное неистребование контрагентом задолженности (и предоставление тем самым должнику отсрочки исполнения обязательств);
• иное поведение сторон, которое не может быть объяснено с точки зрения преследования цели извлечения прибыли (являющейся нормальной для коммерческого юридического лица).

Эти критерии являются уже более конкретными. Добросовестного, независимого контрагента должника они коснутся с меньшей вероятностью. Хотя, конечно, длительное неистребование задолженности вполне может иметь место и в случае такого обычного контрагента, например, ввиду длительных и устойчивых взаимоотношений с должником, дающим заверения о непременном погашении долга и частично исполняющим обещания.

Подконтрольность единому центру. В других двух делах ВС указал на необходимость анализа и оценки поведения лиц, потенциально являющихся фактически аффилированными³. О наличии подконтрольности лиц единому центру (и, значит, о фактической аффилированности) могут свидетельствовать:

• синхронные действия лиц в отсутствие к тому объективных экономических причин;
• действия лиц противоречат экономическим интересам одного лица и одновременно ведут к существенной выгоде другого;
• действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу.

Перечень открытый, его может дополнить лицо, которое заявляет об аффилированности.

Точки доказывания фактической аффилированности

В банкротных спорах об установлении фактической аффилированности внимание юриста должны привлечь:

— поведение должника с его контрагентом — насколько оно нетипично, выбивается из обычно принятого между независимыми участниками рынка и/или противоречит целям деятельности юридических лиц;

— факты тесной взаимосвязи лиц — одни и те же сотрудники, одинаковые адреса, единый IP-адрес, схожие доменные имена или фирменные наименования, длительные дружеские отношения между физическими лицами.

Подтверждать фактическую аффилированность можно не только прямыми, но и косвенными доказательствами, а бремя доказывания обратного переходит на потенциально аффилированное лицо.

Судебная практика достаточно лояльна к лицу, заявившему доводы об аффилированности должника и третьего лица, и допускает минимальный набор косвенных доказательств.

С точки зрения возможности опровержения более предпочтительными являются доводы о нетипичности поведения должника и его контрагента. Лицо может представить объяснения и доказательства, обосновывающие экономическую целесообразность сделки и ее условий, выбранной модели взаимоотношений с должником и т. д.

Сложнее будет защититься от доводов о наличии признаков (условно) совместного осуществления хозяйственной деятельности. Одинаковый адрес места нахождения юридических лиц еще возможно будет объяснить в ряде случаев (например, офисы расположены в одном бизнес-центре). Но факт одновременного нахождения в штатах одних и тех же сотрудников, одинаковые номера телефонов, совпадение представителей в судах опровергнуть будет практически невозможно.

Риски фактической аффилированности при установлении требований к должнику

Риск 1: невозможность выбрать арбитражного управляющего. Недопустимы ситуации возложения полномочий арбитражного управляющего на лицо, в независимости которого у суда есть существенные и обоснованные сомнения⁴.

Требование о независимости арбитражного управляющего подразумевает его независимость от должника. У аффилированных с должником лиц, как правило, интересы совпадают, поэтому они не могут предлагать кандидатуры управляющих.

Аффилированные с должником лица не вправе предлагать кандидатуру арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию арбитражных управляющих, равно как и голосовать по соответствующему вопросу на собрании кредиторов⁵.

Запрет на выбор арбитражного управляющего в полной мере распространяется на лиц, которые отвечают признакам только фактической аффилированности с должником⁶.

Даже если на стадии рассмотрения обоснованности заявления иные кредиторы не представят суду доводы о сомнениях в независимости предложенной заявителем кандидатуры, то позже перед судом все равно может быть поставлен вопрос об отстранении данного управляющего.

Риск 2: понижение очередности требований. Серьезное негативное последствие фактической аффилированности с должником — понижение очередности или отказ во включении в реестр.

Внутригрупповые отношения и, как следствие, общность хозяйственных интересов позволяют дать надлежащую оценку добросовестности действий кредитора и должника⁷.

Если в деле будут доводы об искусственном характере задолженности, то суд признает поведение аффилированного кредитора противоправным и откажется включать требования в реестр.

Если задолженность перед аффилированным кредитором есть, то требование должника могут понизить в очереди.

Сама по себе аффилированность должника и кредитора не влечет автоматически негативных последствий в виде отказа во включении требования в реестр или понижения его очередности. Аффилированный кредитор может защищать свои права, приводя доводы о действительности заявленных требований и об отсутствии у предоставленного должнику финансирования признаков компенсационного.

Риск оспаривания сделок с фактически аффилированным контрагентом

Еще один риск, который несет фактически аффилированное с должником лицо, — это риск упрощенного оспаривания сделок.

Установленная аффилированность должника с его контрагентом может значительно облегчить признание сделки недействительной⁸.

Доказанная аффилированность должника и его контрагента будет автоматически подразумевать:

• преследуемую сделкой цель причинения вреда имущественным правам кредиторов;
• осведомленность второй стороны сделки о такой цели;
• осведомленность контрагента о наличии у должника на дату совершения сделки признака неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Это опровержимые презумпции, но на практике аффилированному участнику сделки редко удается доказать собственную добросовестность и, как следствие, защитить сделку от оспаривания.

Пример из практики. Конкурсный управляющий оспорил сделки должника и доказал фактическую аффилированность второй стороны сделки по отношению к должнику. Фактическую аффилированность должника и его контрагента суд установил на основании:

• безвозмездного оказания услуг должнику ответчиком по сделке;
• представления интересов данного ответчика и единственного участника и директора должника одними и теми же юристами;
• представления контрагентом в материалы дела письма, адресованного бухгалтеру должника и очевидно недоступного независимому от должника лицу.

Суд указал, что доказанная фактическая заинтересованность ответчика по отношению к должнику образует презумпцию противоправной цели совершения подозрительных сделок⁹.

Этот пример не единственный, и все подобные кейсы свидетельствуют об одном: доказанная фактическая аффилированность должника и второй стороны оспариваемой сделки практически не оставляет шансов на защиту такой сделки.

Риски субсидиарной ответственности фактически аффилированных с должником лиц

Из повышенных рисков оспаривания сделок, совершенных в пользу фактически аффилированного лица, следует и риск привлечения такого контрагента к субсидиарной ответственности.

Невозможность полного погашения требований кредиторов предполагается вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если имущественным правам кредиторов причинен существенный вред в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника¹⁰.

Судебный акт о признании сделки должника недействительной только облегчит использование этой презумпции: суд уже установил негативные последствия совершенной должником сделки.

Конечно, в законе идет речь о контролирующем должника, а не просто о фактически аффилированном с ним лице. Но фактический контроль над должником возможен вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности¹¹.

В судебной практике есть примеры, когда к субсидиарной ответственности суд привлекал на основании доказанной фактической взаимосвязи¹².

Фактически аффилированных лиц, которые заключали невыгодные (притворные, мнимые, подозрительные и т. д.) сделки под влиянием и по указанию контролирующего лица, можно привлечь к субсидиарной ответственности по мотиву реализации общего намерения, то есть по факту соучастия в любой форме¹³.

Судебная практика уже идет по пути расширения круга субсидиарных ответчиков, привлечения к ответственности не только контролирующих, но и аффилированных лиц, выступающих соучастниками (соисполнителями, пособниками и т. д.) вывода активов и причинения вреда интересам кредиторов. Например, Верховный суд привлек к субсидиарной ответственности компанию, не отвечающую признакам контролирующего лица, но признанную действующей совместно с таковым лицом в качестве соисполнителя¹⁴.

Арбитражные управляющие и конкурирующие кредиторы используют любые косвенные доказательства, подтверждающие наличие не формализованных, но устойчивых взаимосвязей между должником и «подозрительным» кредитором, контрагентом по сделке, потенциальным бенефициаром. Более того, судебная практика свидетельствует о восприятии судами соответствующих доводов, их полноценной и всесторонней оценке, а также оказании содействия участвующим в споре лицам в сборе необходимых (пусть даже и косвенных) доказательств. Немалую роль в этом сыграл ВС, формирующий именно прокредиторский подход в банкротных спорах, направленный на борьбу со злоупотреблениями.

Общий экономический интерес может помочь спасти от оспаривания обеспечительную сделку, заключенную должником по обязательствам третьего лица (определение ВС от 15.06.2016 по делу № А53-885/2014).

Несмотря на то что обвинения в фактической аффилированности могут коснуться и на самом деле не связанных с должником лиц, в целом распространение и постоянное развитие судебной практики, пресекающей возможность проведения контролируемых банкротств и сокрытия активов от кредиторов, можно только приветствовать.