Должника финансировали перед банкротством, но это не помогло. Как кредитору попасть в реестр

Для включения требований кредитора в реестр суды применяют повышенный стандарт доказывания. В реестр нельзя допустить сомнительные и неподтвержденные требования, которые будут конкурировать с добросовестными и обоснованными требованиями независимых кредиторов. В связи с этим была предусмотрена субординация требований, которая в зависимости от ситуации может быть как «жесткой», так и «мягкой».

Условия для «мягкой» субординации требований кредитора

Основания для понижения очередности («мягкой» субординации) дал Верховный суд в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС 29.01.2020 (далее — Обзор).

Верховный суд ввел понятие компенсационного финансирования, под которым понимается финансирование лица, находящегося в состоянии имущественного кризиса (п. 3.1 Обзора).

Если должнику предоставляли компенсационное финансирование, но в отношении него все равно инициирована процедура банкротства, то требование о возврате компенсационного финансирования в таком случае попадает в очередь после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве. Требование о возврате компенсационного финансирования приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве (в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты)¹.

Необязательно финансировать должника напрямую, например через заем. Непринятие мер к истребованию задолженности по наступлении срока исполнения обязательства также является компенсационным финансированием². Например, контролирующее лицо не принимает мер по истребованию задолженности вплоть до банкротства должника и позволяет последнему продолжать осуществление своей деятельности, скрывая от независимых кредиторов наличие финансового кризиса.

Если финансирование было в условиях кризиса и позволило должнику продолжать свою деятельность, отклоняясь от заданного в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным. Контролирующее лицо несет все риски, в том числе риск утраты финансирования на случай объективного банкротства.

Разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов³.

Сам по себе факт аффилированности должника с кредитором⁴ не является основанием для отказа во включении в реестр.

В Обзоре ВС заменил доктрину переквалификации доктриной «мягкой» модели субординации, ключевой характеристикой которой является финансирование в условиях кризиса. При этом в Обзоре Верховный суд выделяет мнимую задолженность, созданную с применением корпоративной формы при злоупотреблении правом⁵.

Решению вопросов субординации требований аффилированного кредитора предшествует исследование реальности предъявленной к включению задолженности, а также наличия либо отсутствия злоупотреблений со стороны заявителя и должника⁶.

Суды исходят из того, что субординировать можно только требование, в отношении которого признаны его реальность и обоснованность. Если суд установит мнимый характер задолженности, он не будет субординировать требование, а откажет во включении в реестр требований кредиторов в полном объеме⁷.

Следовательно, наличие доказательств мнимости сделки либо иных злонамеренных действий кредитора, свидетельствующих о злоупотреблении им своим правом, в силу закона влечет так называемую жесткую субординацию его требований в виде полного отказа во включении в реестр требований кредиторов должника.

Условия для субординации требования

Момент наступления имущественного кризиса для применения «мягкой» субординации

Под имущественным кризисом подразумевается трудное экономическое положение, имеющее место при наличии любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

В частности, имущественный кризис имеет место в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Типична ситуация, когда должник испытывает временные трудности, которые будут скоро преодолены, а значит, говорить об объективном банкротстве преждевременно.

Закон не относит ухудшение финансового состояния юридического лица к обстоятельствам, обязывающим руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве⁸.

Само по себе возникновение признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества либо обстоятельств, названных в абз. 5 и 7 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, даже будучи доказанным, не свидетельствует об объективном банкротстве должника — критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов.

Верховный суд считает, что недопустимо отождествлять неплатежеспособность с неуплатой конкретного долга отдельному кредитору⁹. В целом суды считают, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами¹⁰.

Конституционный суд также указал, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника¹¹.

Сама по себе просрочка очередной оплаты по договору в пользу кредитора не свидетельствует о том, что кризис наступил именно в этот момент.

Интересный подход сформулировал ВС: для определения наличия кризиса учитывается в том числе осознание аффилированным кредитором угрозы наступления неплатежеспособности, предвидение такого кризиса¹².

Реализация этого подхода на практике будет, безусловно, зависеть от конкретных фактических обстоятельств. Например, когда контролирующее должника лицо осуществило выкуп прав требования к должнику (профинансировало должника), предвидя банкротство, и заявило требование к включению в реестр, оно не только ввело в заблуждение кредиторов должника, но и пыталось получить в дальнейшем статус залогового кредитора. Суд понизил очередность требования такого кредитора¹³.

Кредитору в такой ситуации потребуется доказать и обосновать суду, что, действуя добросовестно и разумно, он не мог и не должен был предвидеть наступление кризисной ситуации и необратимых финансовых последствий спустя определенное время после заключения договора (предоставления займа и т. п.), а его действия не выходили за пределы разумного предвидения.

Предмет доказывания. ВС выработал позицию, согласно которой в ситуации аффилированности кредитора и должника при установлении факта наличия задолженности в предмет доказывания входит следующее:

• являлся ли кредитор контролирующим должника лицом (в том числе с учетом критериев фактической аффилированности);
• если кредитор был аффилированным с должником лицом, не имеющим контроля над должником, предоставил ли он финансирование под влиянием контролирующего должника лица;
• каково было имущественное положение должника в момент предоставления финансирования¹⁴.

По общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника лиц является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия должника.

Из Обзора следует, что для субординации требований кредитора необходимо доказать:

• аффилированность кредитора по отношению к должнику или их подконтрольность одному лицу;
• что требование кредитора является компенсационным финансированием, предоставленным должнику в ситуации его имущественного кризиса.

Пример из практики. Должника финансировали сразу после его создания, когда у него не было собственных денег для покупки недвижимости и осуществления предпринимательской деятельности. Суды решили, что такая модель финансирования уже в момент ее выбора приводила к очевидному дисбалансу прав должника и его независимых кредиторов. При этом факт наличия или отсутствия у должника признаков банкротства на момент предоставления займов юридического значения не имеет. Предоставленные кредитором займы направлены на осуществление текущей деятельности должника на начальном этапе его развития, поэтому суды признали требование кредитора подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты. Непринятие кредитором мер для принудительного взыскания задолженности, поиск покупателей для реализации объектов недвижимости должника по наиболее выгодной цене свидетельствуют о наличии у должника и кредитора общих экономических интересов и направленности их совместных усилий на создание льготных условий исполнения обязательств, недоступных обычным (независимым) участникам рынка¹⁵.

Формы компенсационного финансирования

В Обзоре Верховный суд раскрывает возможные формы компенсационного финансирования деятельности должника. Выдача займов является наиболее распространенной, но не единственной формой.

ВС признал отказ от истребования задолженности формой финансирования должника

Заем¹⁶. Если кредитор не принимал мер по принудительному взысканию задолженности после наступления сроков возврата займа, договор неоднократно пролонгировался, денежные средства были предоставлены без какого-либо обеспечения, под низкую и не соответствующую рынку процентную ставку — значит, отношения сторон фактически являлись компенсационным финансированием, поскольку аффилированный с должником кредитор не мог не знать об имущественном положении последнего.

В одном из дел суд округа направил спор на новое рассмотрение и указал, что, поскольку договоры займа в течение пяти лет неоднократно пролонгировались, судам следует установить, выдавались ли займы на условиях, доступных иным участникам рынка¹⁷.

Важно. К сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемой сделке), с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила¹⁸.

Поскольку такое финансирование текущей хозяйственной деятельности должника не предполагает возврата переданной должнику суммы, то на указанную сумму не подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами¹⁹.

Длительное неистребование задолженности²⁰. Верховный суд привел пример с финансированием, осуществленным путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности, то есть когда аффилированный кредитор в условиях имущественного кризиса должника воздержался от его понуждения к возврату долга, позволяя ему продолжить свою деятельность.

Финансирование может осуществляться посредством авансирования должника (предварительной оплаты приобретаемого у него товара) — предоставления ему средств в счет оплаты товара до передачи этого товара, то есть путем проведения расчетов по договору купли-продажи с отступлением от диспозитивных правил п. 1 ст. 486 ГК²¹.

Пример из практики. Суды установили, что кредитор перечислял, а должник посредством ряда траншей возвращал авансовые платежи в отсутствие фактической поставки товара. Несмотря на неисполнение должником ранее обязательства по поставке товара по договору, кредитор вновь предоставил должнику авансовый платеж на существенную сумму. Должник осуществлял возврат авансовых платежей с существенной просрочкой (более 100 дней) в отсутствие каких-либо претензий и требований со стороны кредитора.

При этом кредитор не доказал факт ведения переписки либо переговоров относительно порядка исполнения договора, выставления претензий и требований к должнику, заключения каких-либо обеспечительных сделок.

В результате суды сделали вывод о корпоративном характере требования кредитора о возврате авансовых платежей²².

Необоснованные льготные условия исполнения обязательств по договорам²³. Верховный суд разъяснил, что разновидностью финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т. д. по отношению к общим правилам о сроке платежа.

В судебной практике сложился подход, согласно которому факты поставки кредитором продукции (товаров), выполнения работ, оказания услуг должнику, несмотря на непрекращающиеся нарушения со стороны последнего условий об их оплате, а также невзыскание имеющейся задолженности могут свидетельствовать о предоставлении обществом аффилированному лицу (должнику) компенсационного финансирования.

Пример из практики. Ссылаясь на неисполнение должником обязанности по внесению арендной платы, кредитор обратился в суд с требованием включить сумму задолженности в реестр. Суды установили аффилированность кредитора и должника. Кредитор не только не принял мер к истребованию в разумный срок задолженности при явном нарушении должником обязанностей по внесению арендных платежей, но и продолжил сдавать ему в аренду имущество при наличии судебных актов о взыскании с должника долга по другим обязательствам. Действия сторон были направлены на продление сложившихся договорных отношений. Суды решили, что договор заключали с целью компенсационного финансирования²⁴.

Фактическое уклонение кредитора от взыскания задолженности на протяжении длительного периода времени свидетельствует о корпоративности и слаженности действий по предоставлению отсрочки расчетов по договорам подряда. Такое поведение не соотносится с обычным для участника делового оборота, преследующего получение прибыли. Объяснить такое поведение можнотолько намерением взаимосвязанного лица оказать должнику финансовую поддержку за счет предоставления особых условий оплаты.

Пример из практики. Суд установил внутригрупповой характер правоотношений сторон — должника и кредитора, учредители которого являлись поручителями за должника по кредитному договору. Имело место авансирование должника на протяжении семи месяцев, затем — отсрочка возврата аванса на три месяца. Фактически аванс был предоставлен без какого-либо обеспечения, кредитор не принимал мер по принудительному взысканию задолженности после расторжения договора и наступления срока возврата аванса. Подтверждений экономической целесообразности авансирования должника на протяжении семи месяцев не было. Доказательства, свидетельствующие об осуществлении должником деятельности по договору, не представлены. Суд признал требования кредитора обоснованными, но подлежащими удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов²⁵.

Формы финансирования достаточно разнообразны. В одном из дел суд округа указал, что длительное неистребование участниками должника задолженности по заработной плате (в данном случае — более года) может являться завуалированной формой корпоративного займа, формой компенсационного финансирования. В ряде случаев завуалированной формой корпоративного займа признается длительное неистребование генеральным директором задолженности по заработной плате²⁶.

Судебная практика позволяет с уверенностью констатировать, что попытки контролирующего лица преодолеть кризис посредством внутреннего, публично не раскрываемого компенсационного финансирования ведут к тому, что на это лицо возлагается риск непреодоления должником финансового кризиса, а очередность удовлетворения требований такого лица понижается.

Следует учитывать, что если контролирующее должника лицо изначально заключило договор или осуществило его исполнение не в условиях имущественного кризиса должника, а затем не принимало мер к истребованию в разумный срок возникшей задолженности, то требование такого кредитора подлежит понижению и удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.