Параллельный импорт в условиях санкций. Что ждет правообладателей

Защита интересов правообладателей из «недружественных стран» существенно затруднилась после усиления санкционной политики против России. Суды стали использовать этот аргумент для отказа в компенсации нарушений исключительных прав. Законодатель пошел дальше и частично легализовал параллельный импорт товаров. Рассмотрим, какие изменения предполагают новые нормы, а также разберем плюсы и минусы легализации параллельного импорта.

Ключевые подходы к регулированию параллельного импорта

Национальный принцип исчерпания права. ГК до последнего времени закреплял национальный принцип исчерпания права. Это означает, что правообладатель теряет контроль над товаром только после первого введения товара в оборот на территории Российской Федерации. Импорт товара требует согласия правообладателя, даже если сам правообладатель осуществил первую продажу такого товара за рубежом.

Международный принцип исчерпания права. ФАС, а также многие юристы активно высказывались за переход к международному принципу исчерпания права. В соответствии с ним исчерпание права происходит после первой правомерной продажи товара в любой стране мира — согласие правообладателя на импорт товара в страну не требуется. Но до последнего времени каких-либо конкретных шагов в данном направлении сделано не было.

Региональный принцип исчерпания права. В ст. 16 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 применительно к товарным знакам закреплен региональный принцип исчерпания права. При реализации этого принципа параллельный импорт будет правомерным, если товар введен в оборот правообладателем или его лицензиатом в любой стране союза, и недопустимым, если товар введен в оборот только в стране, не входящей в союз. Между тем ГК до сих пор не приведен в соответствие с указанным договором.

Гибридный подход. Уход с рынка ряда международных компаний обусловил закрепление на законодательном уровне гибридного подхода к регулированию параллельного импорта.

Новеллы антисанкционного законодательства

1.  Пункт 13 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 46-ФЗ) предоставил Правительству право устанавливать в 2022 году перечень товаров и их групп, в отношении которых не могут применяться отдельные положения ГК о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Под формулировку п. 13 можно подвести различные решения: от легализации параллельного импорта до временного лишения исключительных прав защиты.

2. В развитие данной нормы Правительство приняло постановление от 29.03.2022 № 506 «О товарах (группах товаров), в отношении которых не могут применяться отдельные положения ГК РФ о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выраженные в таких товарах, и средства индивидуализации, которыми такие товары маркированы».

Указанный акт предоставил Министерству промышленности и торговли право утверждать перечень товаров, в отношении которых не применяются положения подп. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК при условии введения их в оборот за пределами РФ правообладателями, а также с их согласия.

Соответственно, не будет считаться нарушением исключительного права использование результатов интеллектуальной деятельности, выраженных в вошедших в перечень товарах, а также средств индивидуализации, которыми такие товары маркированы.

Если следовать буквальному толкованию, можно сделать вывод, что Правительство отменило принцип исчерпания права в отношении установленного перечня товаров. Хотя цель поправок была прямо противоположной — допустить параллельный импорт (установить международный принцип исчерпания права) в отношении таких товаров.

При этом изменения были закреплены подзаконными нормативными актами, хотя ограничения исключительных прав могут быть установлены только ГК¹.

Постановление Правительства и Закон № 46-ФЗ не обозначили объективные критерии для формирования перечня товаров, в отношении которых будет легализован параллельный импорт, что создает возможность принятия произвольных решений.

При этом создается ситуация правовой неопределенности, когда ни сами правообладатели, ни поставщики товаров однозначно не могут сказать, где заканчивается исключительное право правообладателя и не поменяется ли ситуация в ближайшее время. Это в целом дестимулирует правообладателей оставаться на рынке. А потенциальных поставщиков — вкладывать средства в организацию поставок товаров на российский рынок.

3. Минпромторг 19.04.2022 утвердил перечень товаров, в отношении которых допустим параллельный импорт². При формировании перечня в некоторой мере учитывалось, ушел правообладатель с российского рынка или нет. Так, в перечень не были включены фармацевтические препараты. Между тем в него попали и товары, правообладатели которых не отказались уйти с рынка.

В перечень включены, во-первых, конкретные бренды, в отношении которых допустим параллельный импорт. Речь идет прежде всего о тех правообладателях, которые заявили о прекращении/приостановке деятельности в России (например, Nissan, Volvo, Siemens). Во-вторых, группы товаров по товарной номенклатуре ВЭД ЕАЭС (например, одежда, обувь). Без согласия правообладателя разрешено ввозить товары любых торговых марок, относящихся к этому коду. Параллельный импорт легализован и в отношении товаров правообладателей, не заявлявших об уходе с рынка.

Следует заметить, что при указании конкретных брендов Минпромторг не учел, что товары западных компаний, как правило, охватываются не одним словесным товарным знаком, а серией, включающей несколько словесных, изобразительных или комбинированных элементов. В таком случае возникает вопрос: если в отношении товарных знаков в перечне (например, Nissan) допустим параллельный импорт, то как быть с логотипом данного бренда, который также охраняется как товарный знак?

Частичная легализация параллельного импорта в России не привела к снижению цен

Аргументы за и против легализации параллельного импорта

Аргументы за. Основными аргументами в пользу легализации параллельного импорта выступают возможность снижения цен на товары, расширение товарного рынка и стимулирование конкуренции.

По мнению многих экспертов, потребители выиграют от параллельного импорта. Цены на один и тот же товар могут существенно варьироваться в различных странах. При параллельном импорте розничный продавец получает возможность приобретать и предоставлять товар по самой низкой цене. Так, если в стране А правообладатель реализует товар по одной цене, а в стране B — по цене в два раза меньше, то импортер-ретейлер может приобрести товар в стране B и реализовать его в стране А по более низкой цене.

При этом, как полагают эксперты, в выигрыше от повсеместного распространения международного принципа исчерпания права окажутся прежде всего экономики развивающихся стран. Производство товаров в развивающихся странах, как правило, возможно при более низких затратах, чем в развитых. Получение дистрибьюторами возможности экспортировать в другие государства товары по более низким ценам увеличивает спрос на продукцию, производимую в развивающихся странах, и, как следствие, стимулирует рост производства. Правила, ограничивающие параллельный импорт, в таком случае не позволят развивающимся странам в полной мере использовать свои преимущества. В конечном итоге это негативно скажется на промышленно-производственном секторе.

Аргументы против.

1. Далеко не все «параллельные» импортеры обладают возможностью ввозить товары по более низкой цене. Импортер — это всегда лишь одно из звеньев в цепи поставки товаров. Даже если ему удалось изначально приобрести товар по выгодной цене, он в любом случае прибавит к такой цене свой процент, затраты на логистику и т. п. При этом последние у него могут быть больше, чем у правообладателя и его уполномоченных лицензиатов.

Данный тезис подтверждает практика. Частичная легализация параллельного импорта в России не привела к снижению цен. Из публичных заявлений российских компаний следует, что параллельный импорт дороже прямого. Компания «Связной» объявила, что цены на ввозимые серыми импортерами смартфоны будут выше на 10–20 процентов (при условии выгодного курса) по сравнению с тем, сколько такие устройства стоили раньше. Понятно, что рост цен в данном случае обусловлен не только переходом с прямого импорта на параллельный, но и рядом других обстоятельств: логистическими проблемами, необходимостью поиска обходных путей, дефицитом контейнеров.

2. С серьезными проблемами в данном контексте может столкнуться фармацевтический рынок. Многие страны в той или иной мере осуществляют контроль за ценами на лекарственные препараты. Так, в России устанавливаются предельные отпускные цены на препараты, входящие в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Фармацевтические компании — правообладатели соглашаются играть по таким правилам при условии, что реализуемые по установленной цене товары не будут перепродаваться в другие страны.

Кроме того, даже при условии свободного ценообразования фармацевтические компании в целом ориентированы на проведение политики ценовой дифференциации. Они устанавливают более высокие цены на более богатых рынках и снижают цены на менее богатых.

При этом правообладатель может налагать на покупателей различного рода ограничения, связанные с дальнейшей реализацией товара, маркировать товар как не предназначенный для реализации в конкретных странах и т. п.

С позиции российского права можно поставить под сомнение законность таких условий и рассматривать их в качестве обхода норм об исчерпании права. Между тем многие правопорядки считаются с такими условиями. Особенно если изначально правообладатели согласились поставлять в такие страны препараты по выгодным ценам.

Таким образом, у правообладателя есть достаточно действенные инструменты, чтобы пресечь попытки дистрибьюторов из конкретных стран перепродавать продукт в другое государство. Легализация параллельного импорта на фармацевтическом рынке в таком случае может не привести к появлению значительного числа крупных поставщиков.

В фармацевтической сфере существует ряд объективных сложностей с тем, чтобы «параллельный» импортер вышел на рынок. Преобладающее большинство товаров можно ввозить как таковые, без каких-либо изменений. Между тем импортеру фармацевтической продукции придется как минимум обеспечить нанесение этикетки с информацией на национальном языке, а в большинстве случаев (в зависимости от правопорядка) также осуществить переупаковку препарата, заменить инструкцию. На практике все это приведет к дополнительным расходам, которые будут учтены при установлении цены соответствующего товара.

Правообладатели вкладывают немалые средства в клиентскую сервисную поддержку, стремятся соблюсти все необходимые условия транспортировки и хранения продукции. Такие действия обусловлены рациональными причинами. Правообладатели понимают, что это обеспечивает им лояльность потребителей, сохраняет репутацию бренда. Между тем у «параллельных» импортеров отсутствуют стимулы к тому, чтобы проводить такие мероприятия. Любые негативные впечатления от приобретения товара потребители будут связывать с правообладателем.

Таким образом, параллельный импорт может представлять угрозу общественной безопасности, поскольку важные фармацевтические препараты могут поставляться ненадежными дистрибьюторами.

Р. Власов, Н. Айрапетов

Нужно рассчитать двукратную стоимость контрафактных товаров. Доказательства, которые помогут в суде

3. К негативным последствиям легализации параллельного импорта следует отнести то, что под видом серого импорта может хлынуть контрафакт. При запрете на параллельный импорт ввозить товар в РФ могут только лица, обозначенные в таможенном реестре. При его легализации ввозить товары будут в том числе лица, не указанные в реестре. До сих пор остается неясным, как Правительство предлагает бороться с ввозом контрафакта под видом серого импорта.

Для фармацевтической сферы актуален еще один риск — дестимулирование правообладателей-оригинаторов в отношении вывода на рынок нового продукта. На фармацевтическом рынке сильные исключительные права — определяющее условие для выхода новых препаратов. Любые дополнительные ограничения могут существенным образом нарушить интересы правообладателя.

Иностранные производители еще до санкций не спешили регистрировать в России прорывные препараты. Причин здесь несколько: неэффективная система государственных закупок, общая нестабильность рынка, наличие серьезных административных барьеров для выхода с препаратом на российский рынок. Так, в России до сих пор сохраняется требование по проведению фармацевтическими компаниями локальных клинических испытаний, в том числе в отношении тех препаратов, которые ранее были одобрены в США и ЕС.

Легализация параллельного импорта в таком случае может создать дополнительные сложности. Представим ситуацию. Производитель вкладывает значительные средства в регистрацию препарата на территории России. А затем приходят «параллельные» импортеры, которые приобрели соответствующие препараты в Европе, и переманивают потребителей. В таком случае уменьшаются стимулы оригинальных производителей к импорту лекарственных средств в Россию.

Выводы.

1. Преимущества и возможные негативные последствия от параллельного импорта существенно различаются в зависимости от того, о каком рынке идет речь — обычных товаров (одежды, парфюмерии, спорттоваров и т. п.) или фармацевтических продуктов. Если в первом случае плюсы как минимум равны минусам, то в последнем негативные последствия явно перевешивают возможные выгоды.

Крайне высоки риски:

• появления на рынке лекарственных препаратов ненадлежащего качества, опасных для жизни и здоровья (как контрафакта, так и оригинальных товаров, в отношении которых не были соблюдены условия хранения);
• ухода западных производителей с российского рынка, отказа от регистрации новых товаров, что крайне негативно скажется на российских потребителях. При этом существуют серьезные объективные сложности, связанные с параллельным импортом таких товаров.

2. Уход ряда производителей с российского рынка — весомый аргумент в пользу легализации параллельного импорта. Объявленный более 10 лет назад курс на импортозамещение так и не привел к серьезным позитивным результатам в большинстве ключевых сфер. Между тем существенного падения цен в данном случае ожидать не стоит.

3. В основе формирования перечня товаров, подлежащих параллельному импорту, должен лежать прежде всего такой критерий: покинул правообладатель российский рынок или нет. Точечная легализация параллельного импорта в отношении тех, кто ушел, может стать угрозой для тех, кто раздумывает, уйти или остаться.

При этом максимально осторожно следует подходить к легализации параллельного импорта в отношении фармацевтической продукции. Она может быть оправдана, только если производитель окончательно отказался поставлять товары. В таком случае мы уже не можем говорить о рисках дестимулирования данного производителя в отношении выхода на российский рынок. Для оставшихся правообладателей можно сделать ряд послаблений, связанных в том числе с упрощением процедуры регистрации продукции. Параллельный импорт в любом случае должен признаваться нарушением исключительных прав, если импортер изменяет или ухудшает состояние товара.

4. В отношении товаров, правообладатели которых ушли с рынка, можно легализовать параллельный импорт, установив отказ в защите исключительного права в спорах с «параллельными» импортерами при осуществлении правообладателем дискриминационной политики.

Такой подход соответствует положениям, сформулированным Конституционным судом в постановлении от 13.02.2018 № 8-П. КС допустил возможность отказа правообладателю товарного знака в защите его исключительного права в споре с «параллельным» импортером в связи с недобросовестным поведением правообладателя, в том числе при осуществлении им дискриминационного ценообразования, следовании режиму санкций.

Зарубежный опыт правового регулирования параллельного импорта

1. США придерживаются международного принципа исчерпания права как в отношении прав на товарные знаки, так и в отношении прав на изобретения. Но из этого принципа есть исключения. Во-первых, под исчерпание права не подпадает ввоз товаров с измененными внутренними либо внешними свойствами, в том числе в новой упаковке, если такие действия способны ввести потребителей в заблуждение, а также ввоз товаров, отличающихся по качеству от тех, что реализуются в США под соответствующим брендом. Во-вторых, под него не подпадает реализация товара в противоречии с установленными правообладателем требованиями по контролю качества.

2. В ЕС действует региональный принцип исчерпания исключительных прав. Между тем в исключительных случаях он может быть ограничен, если это оправдано с позиции общественных интересов, в том числе целей по защите здоровья и жизни граждан. При этом возможность параллельного импорта лекарственных препаратов является одной из причин возникновения дефицита лекарств в отдельных странах.

3. В Азии несколько стран (в том числе Индия, Китай, Вьетнам) придерживаются международного принципа исчерпания права в отношении исключительных прав как на товарные знаки, так и на патенты.

4. В нескольких странах существует гибридная система. Так, в Индонезии патентный закон предоставляет правообладателям возможность запрещать другим сторонам импорт охватываемых патентом продуктов. Но это положение не применяется к импорту запатентованных фармацевтических препаратов, законно реализуемых за пределами Индонезии. В Сингапуре действует прямо противоположный подход. Параллельный импорт в целом разрешен, но в отношении фармацевтической продукции он существенно ограничен.