Установление содержания норм иностранного права. Какой способ выбрать сторонам

Обязанность установить содержание норм иностранного права лежит на арбитражном суде (ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК). Стороны вправе, но не обязаны оказывать содействие суду и предоставлять ему сведения о содержании норм иностранного права. Но если содержание норм иностранного права в разумные сроки не установлено, применяется российское право. Рассмотрим преимущества и недостатки ключевых инструментов установления содержания иностранных норм.

Распределение обязанности установить содержание иностранных норм

В России суд относится к иностранному праву как к правовой категории и играет активную роль в установлении его содержания. При этом элементы фактической природы также прослеживаются.

1. В спорах, связанных с предпринимательской деятельностью, суд вправе по своему усмотрению, с учетом обстоятельств дела (например, наличия соглашения о применимом праве), а также принципов добросовестности, разумности и справедливости возложить на стороны именно обязанность оказать ему содействие. Такая обязанность возникает не автоматически, а на основании отдельного определения (п. 17 информационного письма Президиума ВАС от 09.07.2013 № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц», далее — Информационное письмо ВАС № 158). Ее неисполнение лишает сторону права ссылаться на неустановление содержания иностранного права судом, если он принял достаточные меры — например, направил судебный запрос в уполномоченные органы и не получил ответ в разумный срок¹.

2. Установление содержания норм иностранного права — единственная ситуация, при которой вопросы права могут стать предметом судебной экспертизы² .

3. Сведения о содержании иностранного права должны пройти «тест» на допустимость и относимость, а их оценка осуществляется по правилам оценки доказательств о фактах.

Поэтому на практике суды все чаще констатируют, что установление содержания норм иностранного права является доказыванием³. Это представляется не совсем корректным с точки зрения последствий бездействия сторон: суд в любом случае обязан установить содержание норм иностранного права, а невозможность это сделать не влечет отказ в иске.

Подходы зарубежных стран к природе иностранного права

Зарубежные страны применяют различные подходы к установлению содержания норм иностранного права. Это влияет на практические особенности рассмотрения споров, прежде всего на распределение бремени доказывания и роль суда.

Первый подход распространен в странах англосаксонского права (Великобритания, Мальта, Кипр, Ирландия). Он базируется на отношении к иностранному праву как к одному из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. Бремя доказывания распределяется между сторонами, а cуд играет пассивную роль и руководствуется только доказательствами сторон. Если ни одна из сторон не проявит инициативу, суд вправе рассмотреть спор по законам страны своего местонахождения.

Второй подход основывается на принципе «Суд знает закон» и воспринимает иностранное право как правовую категорию. Такой подход характерен для европейских стран романо-германской правовой семьи (Германия, Франция, Австрия, Швейцария). Суд самостоятельно анализирует и устанавливает содержание иностранного права. Но степень самостоятельности суда может различаться: например, он может возложить обязанность по установлению содержания иностранного права на стороны.

Способы установления содержания норм иностранного права

Обращение суда в компетентные органы. Суд вправе обратиться за содействием и разъяснением в Минюст и иные компетентные органы или организации в России и за границей в целях установления содержания иностранных правовых норм⁴. Строгих правил выбора организаций нет. Например, помимо Минюста, подобные обращения направляются в МИД, Торгово-промышленную палату, посольства иностранных государств.

Этот способ исключает вмешательство сторон, а доказательство формируется на уровне компетентных органов и организаций государств. Но поскольку направление обращения — лишь право суда, а условий для его эффективной реализации нет, то суды все реже поддерживают инициативу сторон направить такое обращение.

Некорректная формулировка вопросов экспертам по иностранному праву повлечет отмену судебного акта

Неэффективность данного инструмента в первую очередь обусловлена сроками ожидания ответа и невысокими шансами его получить⁵. Случаев получения ответа — единицы⁶.

Длительность и низкая результативность этой процедуры провоцируют попытки недобросовестных участников процесса использовать обращение за содействием для затягивания разбирательства. В этом заключается вторая причина низкой популярности судебных обращений: суды противодействуют злоупотреблениям.

Чаще всего обращения за содействием направляются при выявлении противоречий в представленных доказательствах⁷. В противном случае есть риск отмены судебного акта вышестоящей инстанцией⁸.

Таким образом, данный инструмент применяется в случае отсутствия иных доказательств в деле, противоречия в доказательствах или недоверия суда к сторонам.

Привлечение экспертов. Суд вправе привлечь экспертов для установления содержания норм иностранного права⁹. Верховный суд также указывает на возможность привлечения специалиста¹⁰.

Это единственная ситуация, при которой суд полагается на знание закона иным лицом. Перед экспертом можно ставить только вопросы о содержании норм, но не о правовой оценке отношений сторон и представленных доказательств¹¹. Иными словами, эксперт не может прямо ответить, каким образом разрешить спор.

Таким образом, заключение должно быть абстрактным, что нужно предусмотреть еще на стадии формулирования вопросов. Например, в одном из дел суд поставил перед экспертом вопрос о соответствии договора английскому праву. Кассация отметила, что суд первой инстанции поставил вопросы о правовой оценке доказательств самим экспертом, что недопустимо и подменяет компетенцию суда¹².

Судебная экспертиза в сравнении с внесудебным заключением об установлении содержания норм иностранного права не получила широкого распространения. В основном такие экспертизы назначаются в Московском регионе, а выбор падает на экспертов Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ¹³.

Тем не менее судебная экспертиза по установлению содержания норм иностранного права имеет ряд преимуществ.

1. Экспертиза имеет явное качественное преимущество перед официальным запросом информации у компетентных органов. Заключение содержит взаимосвязанные выводы об иностранном законодательстве с учетом практики его применения, а не простое цитирование выдержек из нормативных актов, которые с высокой долей вероятности будут представлены в ответ на обращение суда за содействием.

2. У суда не всегда складывается полная картина нормативного регулирования после прочтения текста экспертных заключений. Нередко возникают вопросы, требующие уточнений. Процессуальный статус эксперта дает возможность пригласить его непосредственно на заседание для дачи пояснений по заключению¹⁴.

3. Назначение экспертизы приостанавливает производство по делу. Это выгодно суду с позиции процессуальных сроков и создает предсказуемость для сторон.

Внесудебное заключение о содержании норм иностранного права. Представление заключений экспертов по иностранному праву — наиболее популярный способ доказывания содержания норм иностранного права сторонами. В англосаксонской правовой системе стороны вправе самостоятельно принять решение о кандидатуре эксперта, учитывая его личные, профессиональные, научные взгляды на те или иные вопросы права.

В России подобные заключения не являются экспертными в понимании ст. 55, 82, 83, 86 АПК, а наделяются статусом простых письменных доказательств¹⁵.

Требования к внесудебным заключениям. Правила оценки внесудебных заключений сходны с правилами проведения судебных экспертиз.

1. Суд скептически отнесется к заключению по иностранному праву, если его автор прямо или косвенно связан со сторонами спора, что дает основания усомниться в его объективности.

Р. Кузьмин

Спор по иностранному праву: пять способов установить содержание применимых норм

В одном из дел банк представил суду меморандум солиситора Верховного суда Англии и Уэльса, который выразил мнение о правомерности требований банка. Суд установил, что автор меморандума является партнером международной юридической фирмы, которая представляет интересы банка в деле о банкротстве должника. Поскольку фирма является лицом, заинтересованным в успехе банка в судебном производстве, суд заключил, что специалиста нельзя считать независимым¹⁶.

Менее очевидные связи также вызывают вопросы. Например, суд критически отнесется к ситуации, когда юридическая фирма, представляющая интересы стороны, ранее в рамках иных проектов уже пересекалась со специалистом, подготовившим заключение по иностранному праву¹⁷.

2. Внесудебное заключение не должно предрешать выводы суда о том, как разрешить спор ¹⁸ .

В одном из дел ответчик представил заключение эксперта, который в течение 13 лет занимал пост лорда-судьи в Апелляционном суде Англии и Уэльса, 7 лет — пост судьи Высокого суда, а до этого являлся барристером и королевским адвокатом. Суды признали заключение недопустимым доказательством, поскольку в нем анализируются отношения сторон и представленные в дело доказательства. Но суды признали возможным применять в качестве источника права приложенные к заключению тексты судебных актов с нотариально заверенным переводом¹⁹.

Суды не до конца последовательны в вопросе допустимости внесудебного заключения, содержащего анализ спора и мнение автора относительно правомерности требований²⁰. Разница судебных подходов может сыграть в пользу стороны, но в большинстве случаев это приведет к расходам на получение невостребованных доказательств.

3. Заключение должно выполнить лицо, обладающее специальными познаниями в иностранном праве и авторитетом, основанным на принадлежности к иностранной правовой системе, высокой должности в крупной юридической фирме или известности в научной сфере²¹. Таким образом, подготовка внесудебного заключения может поручаться партнерам авторитетных национальных или международных юридических фирм, специалистам ведущих отечественных или зарубежных юридических факультетов, институтов. Если суд не проверит квалификацию эксперта, это может создать риск отмены решения²².

Форма внесудебного заключения. Внесудебное заключение нередко представляется в форме, свойственной правопорядку, к которому принадлежит автор. Например, в англосаксонских правовых системах распространены письменные свидетельские показания (аффидевит). Аффидевитом является показание, заявление или свидетельство, которое совершается под присягой свидетелем в письменном виде и заверяется нотариусом, адвокатом, судебными чиновниками или иным уполномоченным лицом, как правило, при затруднительности получения показаний в устной форме²³. С учетом дачи присяги в подтверждение истинности содержания аффидевита этот документ образует авторитетное письменное доказательство.

Внесудебное заключение не должно предрешать выводы суда о том, как разрешить спор

Хотя российскому праву такой институт неизвестен, это не мешает сторонам придавать документам о содержании норм иностранного права форму аффидевита, составляя их в порядке, предусмотренном иностранным правом. Это не будет иметь значение с точки зрения АПК, но может произвести общее положительное впечатление на суд²⁴.

В ряде случаев при анализе аффидевитов суды подчеркивают, что автор не привлекался к ответственности за дачу ложных показаний и, если оппонент не опровергнет показания иностранного юриста, суд посчитает содержание иностранного права установленным²⁵.

Недостатки внесудебных заключений. При анализе внесудебных заключений у суда могут возникать вопросы, требующие явки автора на заседание. В иностранных правопорядках проблем с этим не возникает, поскольку внесудебные свидетельские показания имеют признанный процессуальный статус и авторов при необходимости приглашают в суд для перекрестного допроса.

Российское право не наделяет внесудебного эксперта особым процессуальным статусом. Положения АПК не содержат механизма, по которому внесудебного эксперта можно вызвать в суд для дачи пояснений. В исключительных случаях суды позволяют вызвать авторов внесудебных заключений в качестве свидетелей или специалистов, но такая практика единична и сомнительна в силу кардинально различной природы данных правовых институтов.

А. Лалак

Сторона представила иностранный документ. Алгоритм его приобщения к материалам дела

Также на практике стороны приглашают авторов внесудебных заключений к участию в судебном заседании в качестве представителей по доверенности. Но в этом случае у суда могут возникнуть сомнения в объективности внесудебного эксперта.

Направление запроса в Минюст — правовой пуризм

Эффективность обращения в компетентные органы невысока. За свою практику мы четыре раза обращались в Минюст — в трех случаях не дождались ответа, в одном пришел отказ. По опыту коллег, ответы Минюста всегда лаконичны и не позволяют истолковать и применить иностранное право. Если оппонент просит суд направить запрос в Минюст, то необходимо поставить на рассмотрение вопрос о его целесообразности. Убедить суд в использовании иных способов установления содержания иностранного права поможет негативная судебная практика, а также ссылка на несоответствие результата затраченному времени.

В одном из дел суд прямо указал, что направление запроса в Министерство юстиции в порядке ст. 14 АПК в конкретных обстоятельствах будет являться правовым пуризмом и приведет к затягиванию рассмотрения спора еще на длительное время (решение АС г. Москвы от 09.12.2019 по делу № А40-225831/18).

Направление запроса в Минюст также используется для того, чтобы применить российское право. Суды считают направление запросов в Минюст достаточной мерой. Не получив ответа в разумный срок, они применяют к спорным правоотношениям российское право (ч. 3 ст. 14 АПК, п. 3 ст. 1191 ГК).

Еще одной проблемой при установлении содержания иностранного права является отсутствие иностранного термина в российском праве. Например, суд оценивал по английскому праву letter of comfort, которое может выступать аналогией не поименованного в российском праве гарантийного письма. Суд описал гарантийное письмо в контексте «письма-подтверждения» по английскому праву и указал, что оно должно содержать признаки обязывающей гарантии и в нем должны наличествовать общие и специальные требования к договорам. Также суд указал, что его можно сравнить с договором гарантии, который должен быть засвидетельствован в письменной форме, например запиской (note) или меморандумом. На основании заключения суд сделал вывод о наличии ответственности после выполнения предварительных условий, если таковые были предусмотрены в договоре, но уточнил, что обязанным лицо становится с момента возникновения самого обязательства, вступления в него. По мнению суда, из письма следует принятие должником обязательств, при нарушении которых будут применяться меры ответственности, поэтому требование кредитора о включении в реестр является обоснованным (определение АС Тюменской области от 02.07.2020 по делу № А70-8365/2019).

Андрей Набережный, главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов»