Банк включается в реестр. Какие факторы убедят суд субординировать его требования

Верховный суд выделил ряд ситуаций, в которых требования банка не подлежат субординации. При этом ВС не устанавливает безусловную невозможность понизить очередность требований кредитных организаций. Рассмотрим, в каких случаях суд встанет на сторону банка, а в каких — на сторону иных кредиторов.

Четыре ситуации, когда суд не понизит очередность требований банка

Суд не станет понижать очередность требований кредитора, который профинансировал должника и получил право контроля над ним для обеспечения возврата долга (п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС 29.01.2020; далее — Обзор). ВС в Обзоре рассмотрел четыре примера подобных ситуаций, которые относятся к деятельности банков.

1. У неаффилированного с должником банка в залоге находятся акции должника с правом голосовать на общих собраниях и получать информацию о деятельности должника. Кредит предоставлен в период имущественного кризиса. Суд посчитал, что управление должником через акции носит исключительно обеспечительный характер.

При этом банк не совершал действия, выходящие за пределы обычных интересов кредитора-залогодержателя, и действовал добросовестно. В частности, не навязывал органам управления должника заведомо невыгодные управленческие решения, не блокировал принятие явно выгодных решений.

2. Банк получил в собственность акции должника по договору РЕПО и предоставил кредит. Банк не аффилирован с должником. ВС указал на обеспечительный характер сделки РЕПО и отказался субординировать требования банка. Действительно, договор РЕПО, несмотря на ряд дополнительных формальностей (постановка на бухгалтерский баланс, специальные нормы по налогообложению сделки), дает кредитору дополнительную по сравнению с залогом защиту. Сам по себе инструмент в указанной ситуации не должен свидетельствовать о наличии оснований для субординации прав требований, всегда важны сопутствующие факты.

А. Набережный

Обзор ВС по аффилированным кредиторам. Как суды применяют новые правила

3. Банк выдал кредит в период имущественного кризиса должника. В качестве обеспечения кредитный договор закреплял условие о воздержании от ряда управленческих действий. В частности, от приобретения непрофильных активов, а также отчуждения имущества ценностью более 10 процентов балансовой стоимости активов должника. Кроме того, банк заключил корпоративный договор с мажоритарным акционером, который запрещал:

• принимать решения об изменении основного вида деятельности должника;
• вносить изменения в устав в части расширения полномочий единоличного исполнительного органа;
• принимать решения об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, не согласованных с банком;
• голосовать на общем собрании за включение представителя банка в состав совета директоров должника и др.

4. Заимодавец обеспечил выдачу кредита договором залога акций должника. Затем он обратил взыскание на эти акции, а в отношении должника возбудили дело о банкротстве.

Верховный суд исключил такой случай из оснований для субординации, поскольку это позволяет проводить необходимые для поддержания деятельности должника реструктуризации, которые возможны в большей степени при участии банков. Между тем подобные залоги возможно структурировать и для создания выгодных и безопасных систем контроля должника.

Для избежания такого понимания появившийся позже законопроект № 1172553–7 исключил указанную конструкцию из оснований для освобождения от субординации требований. Вместо нее проект предполагает более детально урегулированное «соглашение о досудебной санации». Контролирующее лицо вправе заключить такое соглашение только при наличии реалистичного плана восстановления деятельности должника.

Критерии, которые позволят субординировать требования банка

Рассмотренные в Обзоре ситуации позволяют выделить два критерия, наличие которых позволит субординировать требования банка: аффилированность с должником, а также выход действий за пределы обычных интересов кредитора-залогодержателя. И каждый из них должен быть отягощен недобросовестностью банка.

Аффилированность сторон. Это обстоятельство влияет на стандарт доказывания, который трансформируется в более строгий, чем у обычного кредитора. Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов повышает вероятность представления им внешне безупречных доказательств исполнения фиктивной сделки¹.

Путем осуществления контроля за должником банки приобретают признаки аффилированности. Но при этом в п. 11 Обзора подчеркивается, что этот признак может иметь две природы, различающиеся по цели возникновения: для обеспечения исполнения обязательства (добросовестная) и для извлечения прибыли из участия в должнике (недобросовестная).

Добросовестное поведение при осуществлении контроля над должником — это такие решения, которые не дают банку преимуществ по сравнению с остальными кредиторами соответствующей очереди. То есть банк не может претендовать на большее, чем обеспечение исполнения должником обязательств по кредиту, и только в течение периода подозрительности и до момента, пока он не узнал о наличии других непогашенных требований перед кредиторами².

Принятие же заведомо невыгодных управленческих решений — это основание не для субординации требований, а для взыскания убытков в рамках дела о банкротстве или привлечения к субсидиарной ответственности.

Выход действий за пределы обычных интересов кредитора-залогодержателя. Обеспечению требований банка из кредитного договора путем реализации прав по заложенным акциям Обзор противопоставляет интерес собственника/бенефициара должника. ВС формулирует этот недобросовестный интерес как получение выгоды от участия в распределении всей потенциальной прибыли должника, заранее неопределимой и неограниченной.

Эта позиция спорна, поскольку собственник/бенефициар, предоставляя финансирование в период имущественного кризиса, старается не получить доход, а уменьшить негативные последствия, связанные с неизбежностью или высоким риском наступления несостоятельности подконтрольного лица. Либо, если говорить о недобросовестном лице, намеренно создает для себя инструмент управления в деле о банкротстве должника.

В этом смысле неаффилированный с должником (добросовестный) банк, реализуя права по заложенным акциям, может иметь интересы и совершать действия абсолютно такой же природы, что и собственник/бенефициар должника, находящегося на грани банкротства. И на практике интерес банка, ограниченный суммами основного долга и процентов по кредитному договору, может превосходить интерес бенефициара.

Получение прибыли от деятельности компании, находящейся в имущественном кризисе, не является основным недобросовестным желанием кредитора или бенефициара. Главным пороком воли таких субъектов будет создание условий для преимущественного удовлетворения своего требования перед требованиями других кредиторов одной очереди.

Недобросовестность действий банка. Добросовестным можно считать поведение банка, который реализует свои права с учетом всех положений законодательства, а также при оценке интересов других кредиторов. Любое другое поведение субъекта, наделенного бо́льшим по отношению к другим кредиторам объемом прав, должно умалять его в правах.

Практика судов в пользу кредиторов

Суды часто отказываются субординировать требования банков, ссылаясь на положения Обзора. Тем не менее существует и обратная практика³.

Рассмотрим аргументы судов на примере двух показательных дел.

Дело АО «Сити Инвест Банк». Банк в 2010 году заключил с должником кредитный договор. В 2019 году в отношении должника возбудили дело о банкротстве.

Суд проанализировал корпоративные связи сторон и сделал вывод об их аффилированности.

Кроме того, банк предоставил должнику ряд отсрочек: 15 с 2013 по 2015 год и две на два месяца в течение 2015 года. Суд не сделал вывод о дате наступления имущественного кризиса для должника, что мешает разрешить вопрос о том, как суды будут относиться к сроку компенсационного финансирования. Например, если основной долг образовался в период, когда имущественный кризис отсутствовал, а отсрочка исполнения обязательства предоставлена на два месяца, то подлежит ли такое требование субординации? Представляется, что в данном случае нужно рассматривать вопрос о том, введены ли другие кредиторы таким компенсационным финансированием в заблуждение относительно платежеспособности должника, причинен ли вред их интересам.

В этот период и другие банки выдавали кредиты и получали обеспечения от должника, но суд установил, что именно АО «Сити Инвест Банк» имел интерес, отличный от интересов других кредитных организаций, — приобрести акции должника. Это указывает на то, что целью было не обеспечение исполнения обязательства, а контроль над должником.

При этом суд указал на повышенный стандарт доказывания аргументов аффилированного лица. Это может стать основанием для возложения на банк бремени доказывания своего обеспечительного интереса⁴.

Дело АО «Банк „Зенит“». Банк выдал кредит заемщику, находящемуся в имущественном кризисе, и назначил в нем генеральным директором своего сотрудника. Кредит носил целевой характер — строительство объектов недвижимости. Впоследствии было создано новое общество, которое выкупило у банка права требования к заемщику. У нового общества отсутствовали средства на приобретение прав требования. Оно заключило кредитный договор с банком и на полученные средства осуществило сделку.

Суд отошел от применения п. 11 Обзора, попутно оценив его как существующий исключительно для банков. Основанием его неприменения стало то, что первоначальный заемщик был создан за три месяца до заключения кредитного соглашения, в совокупности с назначением банковского сотрудника директором.

Приняв во внимание последующую реструктуриризацию задолженности путем выдачи кредита должнику, суды пришли к окончательному выводу о том, что такие действия банка выходят за пределы стандартных правоотношений, обычно существующих между независимым кредитором и должниками.

В этом случае суды не установили точных критериев «нестандартности». Факт же реструктуризации через кредит дочернему обществу едва ли можно признать недобросовестным. Ведь погашение ссудной задолженности за счет вновь выданного кредита является общепринятой практикой в банковской сфере и служит механизмом перекредитования⁵.